Войти
Войти как пользователь:
Войти как пользователь
Вы можете войти на сайт, если вы зарегистрированы на одном из этих сервисов:
Поиск
Здоровое законодательство стремится не к кодификации теорий, а к достижению практических целей.
 
Лоренц фон Штейн
Поиск  Пользователи  Правила 
Закрыть
Логин:
Пароль:
Забыли свой пароль?
Регистрация
Войти
 
Страницы: 1 2 След.
4. Отношения адвоката с доверителем (25-29)
 
ОТНОШЕНИЯ АДВОКАТА С ДОВЕРИТЕЛЕМ

25. Правовая природа соглашения об оказании юридической помощи. Понятие, существенные условия, форма соглашения. Отказ от оказания юридической помощи. Расторжение соглашения об оказании юридической помощи.
26. Конфликт интересов. Коллизии взаимоотношений адвоката и подзащитного. Позиция адвоката в случае конфликта интересов и коллизии взаимоотношений адвоката и его подзащитного.
27. Оплата труда адвоката. «Гонорар успеха». Возмещение расходов за оказание юридической помощи бесплатно или по назначению.
28. Оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно. Гарантии предоставления юридической помощи малоимущим. Эксперимент по созданию государственных юридических бюро. Юридическая консультация.
29. Особенности правового обслуживания юридических лиц. Правовое положение адвоката при юридическом обслуживании субъектов предпринимательской деятельности.
--------
С уважением, адвокат Антон Лебедев
+7 (921) 320-0433
 
25. Правовая природа соглашения об оказании юридической помощи. Понятие, существенные условия, форма соглашения.
Отказ от оказания юридической помощи. Расторжение соглашения об оказании юридической помощи.


Глава 1. СОГЛАШЕНИЕ ОБ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ

В 1993 г. право граждан на квалифицированную юридическую помощь приобрело значение конституционного принципа (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Незаметно для юридического сообщества право на квалифицированную юридическую помощь, воспринимавшееся первоначально как декларативная норма, оказалось востребованным в современном российском обществе и его содержание получило значительное развитие.
Прежде всего качественно изменились профессиональные требования к деятельности адвоката. Сегодня недостаточно простого исполнения функций защитника или представителя. Доверитель, нередко рискуя значительными имущественными интересами, ожидает от адвоката квалифицированной юридической помощи в самых различных сферах общественных отношений, а не формального участия в совершении процессуальных действий. Стабильность гражданского оборота, являясь обязательным условием развития государства и общества в позитивном направлении, предъявляет юридическому сообществу все более высокие требования к качеству оказываемой юридической помощи.
В этих условиях в течение последнего десятилетия назрела необходимость на законодательном уровне закрепить новый статус адвоката в современном российском обществе и сформулировать требования, предъявляемые к качеству его работы. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ <*> "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) закрепил статус адвоката, определил основные правила правоотношений адвоката с доверителем, в том числе наиболее значимые параметры качества оказываемой юридической помощи. В 2004 г. Кодекс профессиональной этики адвоката <**> прямо сформулировал нормы морали, которые должны наряду с нормами права регулировать отношения адвоката с доверителем.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102 (с послед. изм.).
<**> Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (в ред. от 8 апреля 2005 г.) // По материалам сайта .

Минимальный уровень качества оказываемой адвокатом юридической помощи закреплен в самом понятии адвокатской деятельности. Согласно ст. 1 Закона об адвокатуре адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, доверителям в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Закон об адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь. Способствовать этому должно введение с 2007 г. обязательного профессионального страхования ответственности адвоката перед клиентом.
В Законе об адвокатуре получил разрешение вопрос о том, в какой момент и на каком основании возникают правоотношения адвоката с доверителем. Законодатель тем самым защищает интересы доверителя в отношениях с адвокатом, распространяя на них нормы гражданского права и позволяя доверителю отстаивать свои права в отношениях с адвокатом.

1. Правовая природа соглашения адвоката с доверителем

Как правило, отношения адвоката с доверителем возникают из заключенного ими соглашения об оказании юридических услуг. Представление адвокатом интересов доверителя по назначению в случаях, предусмотренных ст. 50 ГПК РФ и ст. 51 УПК РФ, составляет исключение из этого правила. Согласно ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения об оказании юридической помощи.
Соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи является консенсуальным, двусторонним, возмездным или безвозмездным. Кроме того, адвокату следует иметь в виду, что договор, согласно которому адвокат обязуется представлять интересы доверителя, является фидуциарным <*>. Фидуциарные отношения существуют между сторонами договора поручения <**>, правила ГК РФ о котором применяются к такому соглашению об оказании юридической помощи. Как и другие фидуциарные, или иначе доверительные, сделки, соглашение об оказании юридической помощи в виде совершения адвокатом юридических действий в интересах своего доверителя основаны на особых, лично-доверительных отношениях сторон <***>.
--------------------------------
<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.М. Правовые формы организации адвокатской деятельности (Комментарий к ст. 20 - 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") // Законодательство. 2003. N 9.
<**> Об этом подробнее пишет Е.А. Суханов в кн.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. I. С. 492.
<***> Об этом подробнее пишет В.С. Ем в кн.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. I. С. 337.

В соглашении такого рода затруднительно установить полные характеристики надлежащего исполнения обязательств адвоката, который выступает в роли доверенного лица (фидуциара). Минимальные требования к исполнению адвокатом обязательств перед доверителем закреплены в законодательстве, а также в этических нормах адвокатской деятельности: адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката (п. 1 и 4 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре; ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Доверительность отношений между адвокатом и клиентом обусловлена не только тем, что доверитель сообщает адвокату сведения о своей личной жизни или сведения, составляющие коммерческую тайну, но и тем, что между ними складываются доверительные отношения, в силу которых обе стороны предполагают, что другая сторона действует разумно и добросовестно. Причем клиент в договоре с адвокатом является слабой стороной, так как все права и обязанности из совершаемых адвокатом юридических действий приобретает клиент, который лишен возможности постоянно контролировать действия адвоката <*>. Не владея профессионально юридическими знаниями, клиент не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя, за что адвокат получает согласованное вознаграждение.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2005 (издание второе, переработанное и дополненное).

<*> О доверии между сторонами договора поручения см. подробнее: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II. Полутом 2. М., 2002. С. 97 (автор главы - Е.А. Суханов).

2. Предмет соглашения адвоката с доверителем

Характер отношений между доверителем и адвокатом требует, насколько это возможно, четкого, не допускающего разночтений определения предмета договора - прав и обязанностей адвоката и доверителя. Пункт 4 ст. 25 Закона об адвокатуре называет условие о предмете поручения как одно из существенных условий договора между адвокатом и доверителем. Не проявляя должного профессионализма при составлении и заключении соглашения с клиентом, адвокат рискует уже на этом этапе вызвать сомнения у клиента в своей квалификации. Еще более неприятные последствия небрежного отношения к составлению договора возникают в случае, если у доверителя возникают претензии к адвокату в связи с исполнением договора.
Высший Арбитражный Суд РФ в информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" (далее - информационное письмо от 29 сентября 1999 г. N 48) <*> разъясняет, что договор о возмездном оказании услуг может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.).
--------------------------------
<*> ВВАС. 1999. N 11.

Соглашение об оказании правовой помощи прямо не названо в ГК РФ как самостоятельный вид договора. Но было бы неверным полагать, что этот договор может считаться договором непоименованным. Адвокат должен понимать, что к такому договору применимы нормы, содержащиеся в гл. 49 ГК РФ о договоре поручения или в гл. 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг, в той части, в которой они не противоречат существу соглашения об оказании правовой помощи. Нередко договор об оказании правовой помощи предусматривает как предоставление адвокатом консультаций, так и ведение от имени и в интересах доверителя дела в суде. Такой договор является смешанным договором, и к его соответствующим частям применимы нормы о договоре поручения и договоре о возмездном оказании услуг <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.М. Правовые формы организации адвокатской деятельности.

Таким образом, приведенные разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ сохраняют свое значение для соглашения об оказании правовой помощи и могут быть приняты адвокатами во внимание при заключении соглашения с доверителем.
Отношения адвоката с доверителем имеют особое публичное значение, так как они представляют собой основной способ реализации гарантированного Конституцией РФ права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Только в случае, если отношения между клиентом и адвокатом будут квалифицированы как отношения из соглашения об оказании правовой помощи, адвокат сможет получить судебную защиту своего права на вознаграждение.
В арбитражной судебной практике встречаются случаи, когда адвокату не удалось убедить суд в том, что ему причитается дополнительное вознаграждение за оказание правовых услуг, указанных в договоре с клиентом, и во взыскании вознаграждения было отказано.

Так, в Постановлении от 2 декабря 2003 г. по делу N 11406/03 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что по смыслу ст. 779 ГК РФ исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении перечисленных в договоре действий или осуществлении определенной деятельности.
В силу правовой природы отношений, возникающих из договора возмездного оказания услуг, не подлежат удовлетворению требования исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование обосновывается условием договора, ставящим размер, а равно и обязанность оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.
В представленных суду отчетах перед клиентом не были расшифрованы сведения о результатах проводимой по договору работы, выразившейся в совершении предусмотренных соглашением действий либо осуществлении определенной деятельности. Суд пришел к выводу о том, что оказанные услуги были оценены в сумму, указанную в актах об исполнении обязательств по договору, и оплачены, а требования о выплате дополнительного вознаграждения не обоснованы <*>.
--------------------------------
<*> См.: ВВАС. 2004. N 5.

В другом случае оказалась недостаточной четкость в определении условий соглашения с клиентом.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 февраля 2005 г. по делу N КГ-А40/821-05 сделан вывод о том, что требования истца о взыскании аванса за оказанные юридические услуги не обоснованы. Такой вывод основывается на том, что согласно представленным доказательствам истец выдал адвокату доверенность на представление интересов истца в арбитражном суде с правом совершения ряда процессуальных действий; при участии адвоката были подготовлены процессуальные документы при рассмотрении дела в арбитражном суде; адвокат принимал участие в заседании суда кассационной инстанции.
При описании предмета поручения в соглашении с доверителем рекомендуется указывать конкретные правовые действия, которые обязуется совершить адвокат, или принятые им поручения, по возможности указывая отдельные самостоятельные этапы работы. Предмет поручения о представительстве в гражданском деле не может состоять из слов "адвокат принимает поручение доверителя представлять его интересы в гражданском деле". Из подобной формулировки неясно, должен ли адвокат составить исковое заявление (возможно, исковое заявление уже предъявлено в суд) или участвовать только в одном судебном заседании в суде первой инстанции либо во всех судебных заседаниях до завершения производства по делу в первой инстанции и обязан также подать жалобу в вышестоящую инстанцию и принимать участие в судебном заседании по пересмотру дела.
Для доверителя всегда важно только одно: получить положительное и окончательное решение по делу. Поэтому рассматриваемую формулировку предмета поручения он будет понимать как обязательство адвоката вести дело "до победного конца", пока не будет получено окончательное решение. Соответственно, размер вознаграждения, указанный в соглашении, доверителем воспринимается как достаточный для выполнения поручения, описанного в договоре, т.е. вести его дело во всех инстанциях.
Общие фразы в описании предмета поручения вводят доверителя в заблуждение, рождают у него завышенные ожидания и, как следствие, способны привести к конфликту с клиентом.

В практике квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы рассматривалось дело по жалобе на адвоката, который обязался оказать юридическую помощь сыну заявительницы, который отбывает наказание в ИТУ и страдает тяжелым заболеванием, которое может быть основанием для представления к освобождению от отбывания наказания.
Адвокат заверил заявительницу, что он окажет необходимую юридическую помощь и добьется освобождения ее сына. В жалобе заявительница утверждала, что адвокат не оказал ее сыну никакой реальной юридической помощи, проявил себя некомпетентным специалистом и поэтому сумма вознаграждения должна быть ей возвращена. Изучив совершенные адвокатом действия по делу, квалификационная комиссия установила, что часть действий адвоката соответствовали предмету соглашения, заключенного с доверительницей.
Вместе с тем адвокат не обжаловал отказ должностного лица в проведении специальной медицинской комиссии для медицинского освидетельствования осужденного, т.е. не выполнил свою обязанность перед доверителем и назначенным им лицом, а также не совершил иные действия, направленные на представление в суд ходатайства об освобождении осужденного от отбывания наказания в связи с болезнью. Также адвокат не обжаловал в кассационном порядке определение суда об отказе в удовлетворении ходатайства. Квалификационная комиссия пришла к выводу, что вопреки заключенному соглашению адвокат не совершил все необходимые действия, направленные на оказание юридической помощи осужденному <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 5 (7). С. 3 - 13.

Несмотря на сложности в описании предмета соглашения об оказании правовой помощи, эта часть соглашения должна быть тщательно согласована с доверителем. Вполне возможно, что во время первой встречи с доверителем адвокат не обладает сведениями, достаточными для того, чтобы точно сформулировать предмет поручения. В таком случае в предмете соглашения можно отразить именно ту часть действий адвоката по оказанию правовой помощи, о которой адвокат и доверитель договорились во время первой встречи или по итогам интервьюирования <*>, избегая обобщенных формулировок.
--------------------------------
<*> Об интервьюировании как самостоятельном практическом навыке, используемом в адвокатской деятельности, см. гл. 2.

Например, "составить юридическое заключение по вопросу о возможности раздела имущества между доверителем и его бывшей супругой в судебном порядке и возможных последствиях рассмотрения судом такого иска" или "предоставить устную консультацию о правах доверителя как акционера ОАО "ДДД" на участие в собрании акционеров и основаниях оспаривания решений общего собрания".
По мере ознакомления с представленными доверителем документами, анализа сложившейся ситуации адвокат вырабатывает определенную тактику выполнения поручения, обсуждает дальнейшие шаги с доверителем. Закрепить в письменной форме достигнутое с доверителем соглашение о дальнейших консультациях, составлении обращений в государственные органы, представлении интересов доверителя в вышестоящей судебной инстанции можно и в дополнениях к первоначально составленному соглашению. Построив таким образом свою работу, адвокат получает возможность достаточно точно определять временные затраты на выполнение поручения и его сложность, а следовательно, и стоимость своих услуг.

3. Стороны соглашения адвоката с доверителем

Соглашение об оказании правовой помощи должно быть исполнено адвокатом лично, как того требуют ст. 780 и 974 ГК РФ. Законодатель в договоре о возмездном оказании услуг допускает, что договором может быть предусмотрено его исполнение не самим исполнителем, а третьим лицом. Однако доверительный характер отношений адвоката и доверителя предполагает, что только адвокат лично даст консультацию доверителю, отвечая за конечный результат юридических изысканий. Конечно, при подготовке юридической консультации адвокату может оказывать помощь его стажер или сотрудник того же адвокатского образования. Однако ни стажер, ни тем более сотрудник в силу прямого запрета, установленного ч. 2 ст. 28 Закона об адвокатуре, не могут консультировать доверителя самостоятельно, как не могут выполнять поручения доверителя, например выступать в судебном заседании или подписывать исковое заявление. Отдельные части поручения технического характера могут выполняться стажером адвоката или сотрудником адвокатского образования, если они не требуют применения юридических познаний (например, подать исковое заявление в канцелярию суда, скопировать материалы дела и т.п.).
Участниками соглашения об оказании правовой помощи всегда являются адвокат, с одной стороны, и доверитель, с другой стороны. Нередко правовая помощь по уголовным делам оказывается на основании соглашения, заключенного в интересах лица, которое находится под стражей и не может самостоятельно заключить договор. Часть 1 ст. 50 УПК РФ позволяет приглашать защитника как самому подозреваемому (обвиняемому), так и его законному представителю либо другому лицу по поручению или с согласия подозреваемого (обвиняемого).
Следует иметь в виду, что в подобных случаях соглашение об оказании правовой помощи заключается между адвокатом и клиентом в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Лицо, в пользу которого заключен такой договор (бенефициар), вправе требовать от адвоката оказания ему юридической помощи. Согласно ч. 2 ст. 430 ГК РФ с момента, когда указанное лицо выразило адвокату намерение воспользоваться своим правом на получение юридической помощи, адвокат и клиент не могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор без согласия такого лица <*>. В некоторых случаях одним документом фактически оформляется два соглашения: соглашение об оказании правовой помощи самому клиенту (например, о консультировании) и соглашение об оказании правовой помощи в пользу третьего лица, указанного клиентом. Оплачивает всю правовую помощь сам клиент. Лицо, в пользу которого заключено соглашение, должно быть названо в самом соглашении, так как его отношения с адвокатом носят лично-доверительный характер.
--------------------------------
<*> См.: Ем В.С., Козлова Н.М. Правовые формы организации адвокатской деятельности.

Кроме того, при заключении соглашения должны быть соблюдены ограничения, установленные п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре. Адвокату рекомендуется еще во время первой встречи с клиентом выяснить следующие вопросы:
1) не имеется ли у адвоката самостоятельного интереса по предмету соглашения с доверителем, отличного от интереса последнего;
2) не участвовал ли адвокат в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика;
3) не является ли адвокат по данному делу потерпевшим или свидетелем;
4) не являлся ли адвокат должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах обратившегося;
5) не состоит ли адвокат в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела клиента;
6) не оказывает ли адвокат юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам обратившегося.
В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре в соглашении с клиентом существенным условием является указание на адвоката или адвокатов, принявших исполнение поручения в качестве поверенных, а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате. Именно адвокат, а не адвокатское образование, вступает в доверительные отношения с доверителем и несет ответственность за исполнение его поручения. Между адвокатским образованием и доверителем не могут существовать доверительные отношения, так как это отношения личные, возникающие только между людьми, т.е. между адвокатом и его доверителем.
Существующее в некоторых адвокатских образованиях обыкновение направлять в суд в качестве представителей доверителя стажеров или иных сотрудников противоречит существующему законодательству и может стать основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.

Так, в одном из дел, рассмотренных квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы, по жалобе на адвоката, принявшего поручение на представление интересов клиента в суде, но не участвовавшего в судебном заседании лично, Квалификационная комиссия вынесла заключение о неисполнении адвокатом своих обязанностей перед доверителем. При этом не были приняты во внимание доводы адвоката о том, что в заключенном с ней договоре доверитель обязался выдать доверенность на выполнение поручения сотрудникам адвокатской коллегии, тем самым, согласившись с представительством его интересов не только адвокатом, но и сотрудником коллегии; в суде интересы доверителя представлял стажер по поручению и под руководством адвоката, так как адвокат была в командировке. Квалификационная коллегия в своем заключении указала, что, подписав договор на оказание юридической помощи, адвокат приняла на себя обязанность перед доверителем на ведение ее дела в суде. Однако свои обязанности перед доверителем не исполнила, перепоручив ведение дела своему стажеру. Поскольку поручение адвокатом не исполнено, а стажер состоит с коллегией адвокатов в трудовых отношениях и получает за свою работу заработную плату, а не гонорар от доверителя, то может быть поставлен вопрос о возврате гонорара доверителю <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 8 (10). С. 5 - 7.

В качестве выхода из ситуации, когда поручение не может быть адвокатом исполнено лично, можно порекомендовать обратиться к ст. 187 ГК РФ "Передоверие исполнения поручения". Согласно этой норме по договору поручения адвокат может передать исполнение поручения другому лицу (заместителю) лишь в том случае, если он уполномочен на это доверенностью или вынужден сделать это в силу обстоятельств и для охраны интересов выдавшего доверенность. У доверителя при этом есть право отвести заместителя, избранного поверенным. Если в соглашении об оказании правовой помощи указать другого адвоката, разумеется, с согласия последнего, который может заменить адвоката, с которым заключен договор, последний не отвечает за ведение дел заместителем. Соответственно, такая замена невозможна, когда адвокат обязался предоставить консультацию.
Чтобы исключить неоказание или несвоевременное оказание правовой помощи доверителю, договор об оказании такой помощи может быть заключен с несколькими адвокатами. В случаях, когда договор поручения или договор об оказании юридических услуг заключается с несколькими адвокатами, они несут солидарную ответственность за исполнение поручения в соответствии с положениями ст. 323 ГК РФ, если они солидарно обязуются исполнять принятое поручение или оговоренные юридические услуги.
Возможна ситуация, когда договор поручения или договор об оказании услуг заключен несколькими адвокатами, каждый из которых обязуется выполнить определенную часть поручения или услуг. Соответственно, каждый из адвокатов при этом будет нести ответственность за исполнение только своей части поручения или услуги. Однако такая форма соучастия в адвокатской деятельности встречается редко. Такой способ осуществления адвокатской деятельности оправдан, когда необходимо задействовать адвокатов, специализирующихся в разных областях права, например интеллектуальной собственности, наследственном праве и корпоративном праве.
Особое правило об участниках соглашения с доверителем установлено в ст. 23 Закона об адвокатуре применительно к соглашению, заключаемому адвокатами адвокатского бюро. В этом случае соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющим партнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей. Таким образом, все адвокаты-партнеры адвокатского бюро становятся солидарными участниками, обязанными оказать согласованную правовую помощь доверителю.

4. Существенные условия соглашения адвоката и доверителя

В ст. 25 Закона об адвокатуре установлен перечень существенных условий, которые должны быть согласованы между адвокатом и доверителем. К таким условиям кроме предмета поручения относятся условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения, размер и характер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения. В зависимости от характера поручения необходимо также учитывать существенные условия, установленные прежде всего для соответствующего договора, предусмотренного ГК РФ (договора поручения или договора о возмездном оказании услуг).
Несомненно, важным условием соглашения адвоката с доверителем являются условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь, а также порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения. Несмотря на то что оба существенных условия имеют отношение к денежным средствам, это два самостоятельных условия договора по поводу совершенно разных по своей природе денежных средств. Вознаграждение адвоката принадлежит адвокату, а суммы, переданные адвокату клиентом на покрытие предстоящих расходов, являются собственностью доверителя. Их неизрасходованная часть, соответственно, должна быть ему возвращена. Что бы ни думал по поводу этих денег адвокат, клиент всегда относится к ним как к собственным. Недоверие клиента по поводу их расходования способно разрушить репутацию адвоката, несмотря на уровень его квалификации.
В соответствии с ч. 2 ст. 975 ГК РФ доверитель обязан помимо выплаты вознаграждения возмещать адвокату понесенные им издержки и обеспечивать его средствами, необходимыми для выполнения поручения. Соответственно, с доверителем должны быть согласованы и отражены в договоре не только размер вознаграждения за выполнение определенного поручения или его этапов, но и порядок возмещения расходов адвоката в связи с ведением дела.
Рекомендуется уже при заключении соглашения об оказании правовой помощи договориться с доверителем о получении отдельной от вознаграждения суммы для покрытия предстоящих расходов. Иногда совокупные расходы на ксерокопирование, транспорт, почтовые услуги достигают приличных сумм. Адвокат не может и не должен нести такие расходы за свой счет. Кроме того, если сумму предстоящих значительных расходов на ведение дела сразу отделить от суммы вознаграждения, то это позволит удержать доверителя от мысли, что он платит слишком много.
Адвокату следует иметь в виду, что сумма полученного вознаграждения и сумма на покрытие расходов в связи с ведением дела различаются не только по своему правовому статусу. Сумма вознаграждения вносится в кассу адвокатского образования. Адвокат обязан платить налоги с этих доходов. Сумма на покрытие расходов в связи с ведением дела в кассу адвокатского образования не вносится. О расходовании таких средств составляется отчет клиенту, а их остаток возвращается клиенту. При соблюдении этих несложных правил можно избежать ненужных подозрений в нечистоплотном отношении к деньгам и сохранить преданность доверителя.
Во избежание конфликтов с клиентом из-за размера вознаграждения можно согласовывать с доверителем поэтапную выплату вознаграждения, устанавливая стоимость каждого этапа юридической работы в твердой сумме или в форме почасовой ставки. В таком случае доверителю будет понятен объем выполняемой адвокатом работы и соответствующий размер вознаграждения будет восприниматься как обоснованный. Пункт 5 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката позволяет принимать от клиента авансовый платеж в счет вознаграждения за оказанную правовую помощь. В адвокатском образовании такие суммы должны списываться на счет адвоката по мере выполнения поручения. Таким образом, адвокат избегает ситуации, когда клиент по какой-то причине отменяет поручение и требует возвратить неотработанную часть вознаграждения, а вся сумма уже списана и потрачена.
Сегодня в практике квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы можно встретить дела, в которых недостаточно щепетильное отношение адвоката к денежной части соглашения с клиентом подрывает доверие ко всему адвокатскому сообществу.

Так, в одном из дел по жалобе на действия адвоката, который принял поручение на защиту осужденного на стадии производства в судах надзорной инстанции, заявитель утверждал, что адвокат исключительно недобросовестно отнесся к своим обязанностям и ничего не сделал для облегчения судьбы его сына, только направил надзорную жалобу в Верховный Суд РФ, а потому должен полностью вернуть доверителю уплаченный за работу гонорар в размере 3000 долл. США.
Адвокат считал обоснованной просьбу доверителя, поскольку в договоре поручения было предусмотрено, что в случае неполучения ни из одной из инстанций положительного решения работа считается невыполненной и вознаграждение подлежит возврату. Однако адвокат ссылался на то, что в том же договоре поручения предусмотрено, что гонорар возвращается равными частями по 1/3 от всей суммы вознаграждения с интервалами между выплатами не менее 1 месяца. Дисциплинарное производство было прекращено на основании заявления об отзыве ранее поданной жалобы в связи с мировым соглашением, из которого следовало, что заявителем получено от адвоката 2000 долл. США, оставшаяся задолженность в размере 1000 долл. США оформлена нотариально, срок возврата денег определен <*>.
--------------------------------
<*> См.: Заключение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы от 24 сентября 2004 г. // Материалы к докладу "Адвокатская этика" члена Квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса (Калининград, 29 июня 2005 г.). Предоставлено членом Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипнисом.

Очевидно, что, несмотря на достижение мирового соглашения, доверие клиента к адвокату разрушено. Однако работа с делом на условиях, подразумевающих получение адвокатом вознаграждения только в случае получения решения в пользу доверителя, порождает у клиента уверенность, что работа адвоката именно в том и состоит, чтобы добыть положительное решение неважно какими способами. Иначе платить адвокату не за что. Между тем в рассмотренном примере адвокат работал: изучил и проанализировал дело, составил надзорную жалобу. Установленные в законодательстве основания для отмены судебного акта в порядке надзора таковы, что составление надзорной жалобы требует высокой квалификации, хотя даже самая высокая квалификация юриста не может гарантировать получения желаемого результата в надзорной инстанции. Работа адвоката состоит в совершении действий по оказанию юридической помощи, а именно в составлении квалифицированной жалобы в надзорную инстанцию и представлении ее в установленный срок. Адвокат не может гарантировать содержание судебного акта по делу, так как не он составляет решение.
Высший Арбитражный Суд РФ высказал свою позицию по этому вопросу в информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48:

"При рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.
В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.
В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности)".

Адвокату следует воздерживаться от включения в соглашение условия, в соответствии с которым выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата дела. Результат судебного дела не относится к вопросам, решение которых зависит исключительно от воли адвоката. Зависимость размера вознаграждения от результата, например, уголовного дела, естественным образом порождает у доверителя сомнения не только в честности адвоката, но и в беспристрастности суда, что, конечно, является недопустимым.
Исключение из этого правила касается представления адвокатом интересов доверителя по имущественным спорам. В таких случаях часть вознаграждения может определяться пропорционально цене иска в случае успешного завершения дела, однако вознаграждение должно устанавливаться не за получение судебного акта определенного содержания, а за совершение определенных действий по оказанию юридической помощи.
Отношениям адвоката и доверителя по поводу денежных средств придает важное значение Закон об адвокатуре и само адвокатское сообщество, закрепив наиболее важные правила в ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката. В силу особых доверительных отношений между адвокатом и доверителем запрещена переуступка права адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, без специального согласия на то доверителя. По той же причине адвокату запрещено принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением денежных сумм, вносимых в кассу адвокатского образования (подразделения) в качестве авансового платежа.
Часть 6 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит правила, обязательные для соблюдения адвокатом, в случае если в процессе оказания юридической помощи адвокат принимает поручение доверителя по распоряжению принадлежащими доверителю денежными средствами:
- средства доверителя всегда должны находиться на счете в банке или в какой-либо другой организации (в том числе у профессиональных участников рынка ценных бумаг), позволяющей осуществлять контроль со стороны органов власти за проводимыми операциями, за исключением случаев наличия прямого или опосредованно
--------
С уважением, адвокат Антон Лебедев
+7 (921) 320-0433
 
Продолжение 25-го ответа...

5. Ответственность адвоката и доверителя

Доверительность отношений с клиентом и непредпринимательский характер адвокатской деятельности определяют особенности ответственности доверителя и адвоката. Прежде всего к отношениям адвоката и доверителя не применимы такие институты гражданского права, как обеспечение исполнения обязательств и неустойка. Доверитель несет ответственность перед адвокатом только в пределах суммы вознаграждения. При этом адвокат не может претендовать на возмещение неполученной прибыли, поскольку осуществляемая им деятельность не является предпринимательской подобно тому, как согласно ч. 2 ст. 978 ГК РФ поверенный не вправе требовать возмещения убытков при отмене поручения доверителем, если только он не является коммерческим представителем.
Адвокат имеет право на получение вознаграждения за выполненную часть работы, а также на возмещение понесенных издержек. Условия об удержании всей суммы вознаграждения в случае отмены поручения доверителя, о выплате неустойки, о возмещении суммы неполученной прибыли не следует включать в соглашение адвоката с доверителем как не соответствующие законодательству и нормам адвокатской этики.
"Целый букет" недопустимых действий адвоката при заключении соглашения с клиентом можно обнаружить в одном из дел дисциплинарного производства, рассмотренных Квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы. Вид заключенного договора, условия о порядке оплаты и размере гонорара, условия об ответственности доверителя вызывают вопрос о квалификации и добросовестности адвоката, действия которого стали предметом разбирательства в рамках дисциплинарного производства.

К. оказывал жилищно-строительному кооперативу (ЖСК) юридические услуги по соглашению от 15 октября 1998 г., заключенному между Автономной некоммерческой организацией "Адвокатское бюро" и ЖСК. Предметом соглашения были проведение консультаций, подготовка заключений по правовым вопросам относительно деятельности ЖСК, а также участие в подготовке и правовом сопровождении договоров, заключаемых ЖСК. По соглашению ЖСК имел право на получение 25 часов бесплатных юридических услуг в месяц.
Соглашение было заключено на 7 лет и не расторгнуто до настоящего времени, хотя услуги не оказываются с октября 2003 г. О том, сколько времени адвокатское бюро затратило за весь период действия соглашения и сколько в каждом месяце, какие действия были совершены адвокатом в интересах ЖСК, доверителю не сообщалось, так как никаких отчетов по этому поводу ЖСК не получал. Когда руководство ЖСК обратилось к адвокату К. с просьбой о представительстве ЖСК в арбитражном заседании 23 сентября 2003 г. в рамках соглашения, накануне заседания адвокат ответил отказом, предложив подписать дополнительное соглашение на 500 долл. США (прилагается к жалобе). ЖСК отказался от подписания, полагая, что эти услуги должны быть оказаны за счет "бесплатных" часов. В результате адвокат отказался представлять ЖСК в арбитражном процессе, и ЖСК вынужден был защищаться собственными силами <...>
Предметом соглашения об оказании юридической помощи также является предоставление ЖСК Адвокатскому бюро служебных помещений в квартире ЖСК площадью 57 кв. м на срок действия договора. Эти помещения в настоящее время занимает Адвокатское бюро, которое, со слов К., является правопреемником АНО "Адвокатское бюро". <...> Согласно п. 4.7 соглашения при его досрочном расторжении одной из сторон она обязана была возместить другой стороне понесенные в связи с расторжением убытки в сумме не менее 10000 долл. США, в течение пяти банковских дней со дня направления уведомления о намерении расторгнуть договор. Получается, что по условиям соглашения его расторжение неминуемо влечет за собой наложение штрафа в размере не ниже 10000 долл. Заявитель считает, что это условие было навязано прежнему председателю правления ЖСК М. с целью воспрепятствования расторжения договора по инициативе ЖСК и "обеспечения" пользования помещениями, предоставленными Адвокатскому бюро по соглашению, в течение всего срока его действия.
<...> В своем письменном объяснении от 30 октября 2004 г. адвокат К. <...> указал, что г-н Г. избран председателем правления ЖСК 3 июля 2003 г. Адвокатское бюро, в составе которого адвокат осуществляет профессиональную адвокатскую деятельность, учреждено и зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 19 августа 2003 г. 20 августа 2003 г. заключено соглашение о передаче прав и обязанностей по соглашению об оказании юридической помощи от 15 октября 1998 г., в соответствии с которым Адвокатское бюро приняло в полном объеме права и обязанности по соглашению об оказании юридической помощи от 15 октября 1998 г., заключенному между АНО "Адвокатское бюро" и ЖСК.
Указанное соглашение о передаче прав и обязанностей от имени Адвокатского бюро подписано К., от имени ЖСК - председателем правления г-ном Г. и вступило в силу с момента его подписания сторонами. В соответствии с соглашением от 15 октября 1998 г. объем взаимных обязательств поверенного и доверителя заключается в следующем: поверенный дает консультации, заключения, справки по правовым вопросам, возникающим в деятельности доверителя; принимает участие в подготовке и правовом сопровождении различного рода договоров, заключаемых доверителем с предприятиями и гражданами; доверитель принял на себя обязательства представить в пользование поверенного помещение на возмездной основе (в аренду); при этом обязательства по уплате арендной платы Адвокатское бюро исполняет в полном объеме <...>
<...> Предусмотренный в п. 4.7 соглашения 1998 г. эквивалент 10000 долл. США - это не штрафная санкция, а возмещение расходов по ремонту, К. потратил на ремонт переданного в пользование Адвокатскому бюро помещения 20000 долл. США, 45% этих затрат ЖСК возместил путем зачета платежей за 1998 - 1999 гг., оставшаяся сумма не возвращена.
Квалификационная комиссия отмечает, что <...> адвокат не вправе навязывать свою помощь лицам, нуждающимся в юридической помощи (пп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).
<...> Правовая природа заключаемого адвокатом с доверителем соглашения об оказании юридической помощи исключает возможность возникновения у адвоката убытков из-за досрочного расторжения соглашения по инициативе доверителя, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. п. 2 ст. 1 Закона об адвокатуре и ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).
Понятие упущенной выгоды как разновидности убытков к адвокатской деятельности ввиду ее непредпринимательской природы вообще неприменимо, а неоплаченная вовремя доверителем юридическая помощь или не возмещенные им же адвокату расходы, связанные с исполнением поручения, не могут заранее при заключении договора императивно презюмироваться в какой-либо сумме, в том числе и в размере не менее 10000 долл. США.
Адвокат К. поясняет, что, по существу, в соглашении от 15 октября 1998 г. соединены два договора - об оказании юридической помощи и аренды, что арендная плата скрыта в приложении N 2 к соглашению в графе "Возмещение эксплуатационных расходов".
Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры (ст. 1 Кодекса). Адвокатская деятельность основана на доверительных конфиденциальных отношениях с лицом, обратившимся за оказанием юридической помощи. В интересах доверителей адвокатов законодательство устанавливает многочисленные гарантии адвокатской деятельности (см., например, п. 4 ст. 6, ст. 7, 8, 18 Закона об адвокатуре, разд. I Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Существенным условием соглашения об оказании юридической помощи является указание на условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь (п. 3, 4 ст. 25 Закона об адвокатуре).
С учетом приведенных нормативных положений Квалификационная комиссия считает, что адвокат не вправе заключать с доверителем соглашение, условия которого не прозрачны, не допускают однозначного понимания, требуют для своей характеристики использования таких выражений, как "плата скрыта в графе" и т.п. Равным образом недопустимо ввиду отмеченных особенностей адвокатской деятельности соединение в одном соглашении двух разных по своему назначению и правовой природе договоров - о юридической помощи, оказываемой адвокатом, и аренды.
Включив в соглашение от 15 октября 1998 г. (приняв на себя 20 августа 2003 г. права и обязанности участника этого соглашения) указанное выше условие, предусмотренное в п. 4.7, адвокат К. ограничил безусловное право доверителя во всякое время расторгнуть по своей воле заключенное им с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи.
Квалификационная комиссия пришла к выводу, что, ограничив указанное право доверителя, адвокат К. тем самым навязал свою помощь лицу, нуждающемуся в ней, чем нарушил пп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.
При этом Квалификационная комиссия отмечает, что отсутствие со стороны доверителя (ЖСК) возражений по поводу включения в соглашение об оказании юридической помощи п. 4.7 при его подписании 15 октября 1998 г. и при согласовании с ним 22 августа 2003 г. соглашения от 20 августа 2003 г. не имеет правового значения при решении вопроса о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности, поскольку на доверителя требования Кодекса профессиональной этики адвоката не распространяются <*>.
--------------------------------
<*> См.: Заключение Квалификационной комиссии Адвокатской платы г. Москвы от 11 февраля 2005 г. // Материалы к докладу "Адвокатская этика" члена Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипниса (Калининград, 29 июня 2005 г.). Предоставлено членом Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы Н.М. Кипнисом.

Основания привлечения к гражданско-правовой ответственности адвоката в случае ненадлежащего исполнения им своих обязательств перед доверителем еще только формируются судебной практикой. Однако следует помнить о том, что адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в случаях, установленных Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката <*>.
--------------------------------
<*> Более подробно об ответственности адвоката см. гл. 20.

6. Форма соглашения адвоката с доверителем

Профессиональных юристов не нужно убеждать в том, что обеспечить высокую степень определенности предмета соглашения и всех его условий можно, только заключив его в письменной форме. Обязательная письменная форма соглашения адвоката с доверителем предусмотрена ч. 2 ст. 25 Закона об адвокатуре. Однако было бы ошибкой считать, что отсутствие единого документа, закрепляющего соглашение адвоката с доверителем в письменной форме, означает отсутствие самого соглашения. Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы в делах дисциплинарной практики неоднократно указывала на то, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителями предполагает не только оказание им квалифицированной юридической помощи, но и оформление договорных правоотношений с доверителями в строгом соответствии с законом.

Так, в одном из дел по жалобе доверителя на то, что адвокат, получив от него 850 долл. США за ведение наследственного дела, фактически никакой юридической помощи не оказал и денег не вернул, адвокат утверждал, что жалоба необоснованна, так как он с доверителем соглашения не заключал, давал ему только консультации, в том числе и по телефону, а также по доверенности получил в суде копию решения по делу, от доверителя получил всего 100 долл. США. Квалификационная комиссия пришла к выводу, что адвокат А. фактически вступил с доверителем М. в договорные отношения, о чем свидетельствует получение им от доверителя денег в сумме 100 долл. США, доверенности на ведение дела и получение для доверителя судебного решения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Адвокатской палаты. 2004. N 11 - 12 (13 - 14). С. 6 - 27.

В другом деле доверитель утверждала, что она в устной форме заключила с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи ее сыну при рассмотрении судами уголовного дела. Адвокат отрицал факт заключения им соглашения с доверителем и указывал, что защищал его без заключения соглашения - "решил помочь из добрых побуждений". Квалификационная комиссия посчитала, что адвокат осуществлял защиту на основании соглашения с доверителем, заключенного в устной форме, так как адвокатом были получены ордера на защиту в судах первой и кассационной инстанций, которые затем были адвокатом представлены соответственно в районный суд г. Москвы и в судебную коллегию по уголовным делам Мосгорсуда. В указанных ордерах, заполненных адвокатом собственноручно, в графе "Основание выдачи ордера" вписано слово "соглашение" <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 1 (15). С. 12 - 36.

В современной адвокатской практике соглашение с доверителем, к сожалению, нередко заключается в устной форме. Некоторые недобросовестные адвокаты полагают, что таким образом им удастся избежать ответственности в случае предъявления доверителем претензий к качеству правовой помощи. Заключение соглашения между адвокатом и доверителем в устной форме противоречит предписанию ст. 25 Закона об адвокатуре. Однако нет оснований считать сделку в таком случае недействительной. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки установлены в ч. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ: стороны сделки не вправе в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. При этом они не лишены возможности приводить письменные и другие доказательства. Таким образом, если соглашение адвоката с доверителем не оформляется письменно, его следует рассматривать как сделку, заключенную устно.
Все недоразумения в связи с нечетким определением условий сделки в случае заключения устного соглашения об оказании правовой помощи будут толковаться доверителем в свою пользу, что как следствие негативно скажется на отношениях адвоката с доверителем и скорее всего негативно отразится на репутации адвоката. Такой исход несоблюдения адвокатом требования Закона об адвокатуре является естественным, поскольку адвокат как никто обладает всеми возможностями для профессионального оформления своих отношений с доверителем.
Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы в одном из своих заключений обращает внимание на этическую сторону неопределенности в отношениях адвоката с клиентом в случае ненадлежащего оформления таких отношений. Нарушение требований федерального законодательства к форме и содержанию соглашения об оказании юридической помощи влечет за собой возникновение состояния неопределенности в правоотношениях адвоката и доверителя, восприятие доверителем адвоката не как независимого советника по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре), а как лица, которое, пользуясь своими связями и знакомствами в правоохранительной системе, оказывает различного рода услуги неясной правовой природы. Все это, будучи тем или иным образом обнаружено, в конечном итоге подрывает доверие граждан, общества и государства к адвокатам и адвокатуре как важнейшему правозащитному институту <*>.
--------------------------------
<*> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 11 - 12 (13 - 14). С. 6 - 27.

Как неоднократно подчеркивала Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, сам факт недобросовестного отношения адвоката к составлению соглашения с доверителем позволяет говорить о совершении им действий, подрывающих доверие к нему и адвокатскому сообществу в целом. Адвокат может рассчитывать на доверие клиента только в случае профессионального отношения как к выполнению поручения доверителя, так и к оформлению своих отношений с ним.
Складывающаяся дисциплинарная и судебная практика в связи с претензиями доверителей к качеству получаемой правовой помощи уже сформулировала ряд требований к содержанию понятия "квалифицированная юридическая помощь". Она начинает формировать и систему оснований ответственности адвоката перед доверителем. Вопрос о профессиональных знаниях и навыках адвоката, позволяющих ему оказывать квалифицированную юридическую помощь в конкретном деле, приобретает все большую актуальность.
Возникает необходимость переосмысления каждым адвокатом привычных приемов и методов работы, а также обучения новым навыкам профессиональной деятельности. Современные условия юридической практики требуют формирования особых технологий оказания правовой помощи. Поэтому далее пойдет речь непосредственно о навыках и технологиях работы современного адвоката.

ИНСТРУКЦИЯ
О ПОРЯДКЕ РАСТОРЖЕНИЯ СОГЛАШЕНИЙ
ОБ ОКАЗАНИИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
ПО УГОЛОВНЫМ И ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ
1. В соответствии со ст. 25 п.2 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расторжение соглашения об оказании юридической помощи регулируется Гражданским Кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными указанным законом.
2. Расторжение соглашения об оказании юридической помощи по гражданскому делу может производиться по желанию доверителя или адвоката, если у последнего не совпадает с доверителем позиция по делу либо юридическая помощь доверителем не оплачивается.
3. Расторжение соглашения об оказании юридической помощи по уголовному делу осуществляется только доверителем и (или) подзащитным. Отказ адвоката от взятой на себя защиты и расторжение им соглашения об оказании юридической помощи по уголовному делу не допускается.
4. Не допускается расторжение соглашения об оказании юридической помощи по уголовным делам по заявлению доверителя без письменного согласия подзащитного. Это является грубым нарушением его конституционного права на защиту.
5. При поступлении заявления от доверителя адвокат обязан в трехдневный срок согласовать его с подзащитным, находящимся под подпиской о невыезде либо в ИВС Кумертауского ГОВД (близлежащего Г(Р)ОВД). Если он находится в следственном изоляторе, то это согласие должно быть получено в тот же срок после его этапирования к месту проведения следственно-судебных действий.
6. В случае если подзащитный не согласен с расторжением соглашения об оказании юридической помощи, то доверителю предоставляется письменное заявление от подзащитного с указанием мотивов такого несогласия. Доверителю разъясняется содержание статьи 430 ГК РФ, статьи 49, 50, 69, 72 УПК РФ УПК РФ и условий заключенного соглашения об оказании юридической помощи
7. Заявление доверителя о расторжении соглашения об оказании юридической помощи подается на имя управляющего бюро и должно содержать его полные паспортные данные (наименование юридического лица), дату и номер соглашения об оказании юридической помощи, фамилии адвоката и его подзащитного, сумму уплаченного гонорара и сумму, подлежащую возврату, по мнению доверителя. Заявление подлежит регистрации в день его поступления и передается в тот же день первому заместителю управляющего бюро
8. В пятидневный срок по заявлению доверителя адвокат, помощники адвокатов и секретари представляют необходимые справки о проделанной работе, наличии заведенного делопроизводства, подготовленных ходатайствах, следственно-судебных действиях, внесенных суммах и др.
9. На основании представленных справок в течение 5 дней первый заместитель управляющего бюро и бухгалтер бюро вносят представление на имя управляющего бюро, где указывают размер отработанного гонорара и сумму, подлежащую возврату доверителю.
10. Управляющий бюро в трехдневный срок после получения представления своего первого заместителя и бухгалтера бюро подписывает приказ о расторжении соглашения об оказании юридической помощи, возврате неотработанного гонорара, взаиморасчетах бюро и адвоката, других финансовых и организационных вопросах.

ОТМЕНА ПОРУЧЕНИЯ ПОДЗАЩИТНЫМ

Н. КИПНИС

Кипнис Николай, адвокат, член квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы, кандидат юридических наук, доцент Московской государственной юридической академии.

Следует четко различать и разграничивать две правовые ситуации: отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника и расторжение соглашения об оказании юридической помощи подозреваемому, обвиняемому. К сожалению, не все дознаватели, следователи, прокуроры и судьи учитывают данные различия, что приводит к конфликтам между ними и адвокатами.
В результате рассмотрения дисциплинарных производств в практике адвокатской палаты г. Москвы сформировались четкие подходы к разрешению данного вида конфликтов.
Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент отказаться от помощи защитника. Отказ заявляется в письменном виде. Если он заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия. Отказ от защитника необязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда (ч. ч. 1 - 2 ст. 52 УПК РФ).
Заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника вообще либо от конкретного защитника должно быть разрешено путем принятия процессуального решения в письменной форме: "Вынесение постановления с изложением мотивированного решения по заявленному отказу является обязательным. Таким постановлением данное ходатайство может быть удовлетворено, но если заявленный отказ по каким-либо причинам не принят, производство по делу продолжается с участием того же или другого защитника... Необязательность заявленного отказа от защитника, о которой говорится в ч. 2 ст. 52 УПК, вовсе не означает, что заявленное ходатайство необязательно должно быть рассмотрено в установленном порядке следователем. Как и любое ходатайство обвиняемого, отказ от защитника подлежит обязательному рассмотрению в порядке, определенном правилами главы 15 УПК" (Комментарий к УПК РФ: Научно-практическое издание / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова и др. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 250, 251). Необсуждение заявленного обвиняемым отказа от защитника рассматривается в судебной практике как существенное нарушение уголовно-процессуального закона.
После того как подозреваемый, обвиняемый заявил об отказе от защитника вообще либо от конкретного защитника, адвокат не вправе принимать участие в каких-либо процессуальных действиях (кроме удостоверения своей подписью того факта, что соответствующее заявление сделано обвиняемым в его присутствии и ему известно) до разрешения дознавателем, следователем, прокурором или судом заявления (ходатайства) подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника.

Письменные ходатайства и постановления

Однако в ряде случаев, особенно на стадии предварительного расследования, после поступления от подозреваемого, обвиняемого заявления (ходатайства) об отказе от защитника должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело, данное ходатайство не рассматривает и не разрешает своим постановлением, как того требуют ст. ст. 122 и 159 УПК РФ, а продолжает производство процессуального действия или с участием защитника (если отказ не принят), или без его участия (если отказ принят).
Очевидно, что принятие либо непринятие в конклюдентной форме заявленного подозреваемым, обвиняемым отказа от защитника не соответствует требованиям закона. При уклонении должностного лица от вынесения письменного мотивированного постановления, разрешающего ходатайство подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника, адвокат обязан потребовать от этого лица вынесения такого постановления.
В случае отказа дознавателя, следователя, прокурора вынести соответствующее постановление адвокат обязан совершить иные действия, направленные на защиту прав и интересов подзащитного. Например, немедленно подать дознавателю, следователю, прокурору письменное ходатайство о вынесении постановления о разрешении ходатайства подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника с указанием в ходатайстве причин, по которым адвокат не вправе продолжать на данный момент осуществление защиты. При отказе должностного лица рассмотреть ходатайство о вынесении постановления о разрешении ходатайства обвиняемого об отказе от защитника - заявить о невозможности для адвоката продолжать участвовать в процессуальном действии и покинуть место его производства. Незамедлительно обжаловать действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора в соответствии с главой 16 УПК РФ, а также сообщить о случившемся в адвокатскую палату субъекта РФ, которая осуществляет представительство и защиту интересов адвокатов в органах государственной власти (п. 4 ст. 29 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; далее - Закон).
В сложившейся процессуальной ситуации адвокат, сделавший все возможное и покинувший место производства процессуального действия, не может рассматриваться как "отказавшийся от принятой на себя защиты".
Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными п. 2 ст. 25 Закона. В силу п. 1 ст. 450 ГК РФ "изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором", а согласно ст. 977 ГК РФ "договор поручения (каковым по своей правовой природе является соглашение об оказании юридической помощи - защите по уголовному делу. - Н.К.) прекращается вследствие: отмены поручения доверителем; отказа поверенного..." (п. 1); "доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно" (п. 2). Единственное изъятие содержится в подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона: "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты". Оно означает, что такая разновидность договора поручения, как соглашение об оказании юридической помощи - защите по уголовному делу, может быть расторгнута в одностороннем порядке по инициативе доверителя ("отмена поручения доверителем"), но не по инициативе адвоката ("отказ поверенного").
Расторжение по инициативе доверителя в любой момент производства по уголовному делу заключенного ранее с адвокатом соглашения об оказании юридической помощи не исключает действия общего правила о последствиях расторжения договора, установленного п. 2 ст. 453 ГК РФ, - "при расторжении договора обязательства сторон прекращаются".
Исходя из приведенных положений закона после прекращения договора поручения (соглашения об оказании юридической помощи - защите подозреваемого, обвиняемого) ввиду отмены поручения доверителем адвокат не вправе совершать какие-либо юридически значимые действия в интересах своего бывшего подзащитного (например, подписывать протоколы процессуальных действий, обсуждать те или иные вопросы, возникающие в ходе судебного следствия, участвовать в прениях и т.д.).
В рассматриваемой ситуации для адвоката не имеет никакого юридического значения указание должностным лицом или государственным органом, в производстве которого находится уголовное дело, на непринятие якобы заявленного подозреваемым, обвиняемым отказа от защитника.

Замена защитника

Регламентируя институт замены защитника в судебном разбирательстве, УПК РФ устанавливает, что "в случае замены защитника суд предоставляет вновь вступившему в уголовное дело защитнику время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве; замена защитника не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в суде; по ходатайству защитника суд может (но не обязан. - Н.К.) повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов либо иные судебные действия" (ч. 3 ст. 248 УПК РФ).
Если же по конкретному уголовному делу подозреваемый, обвиняемый или иное лицо, заключившее с адвокатом соглашение на защиту, в целях затягивания производства по делу будет постоянно расторгать соглашение(-я) с участвующим(-и) в уголовном деле защитником(-ами) и заключать соглашения с новыми, явно злоупотребляя правом на выбор защитника, то дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе принять мотивированное решение о назначении подозреваемому, обвиняемому защитника в порядке, установленном УПК РФ, который будет осуществлять защиту на публично-правовой основе наряду с бесконечной чередой защитников "по соглашению". Право на защиту при этом нарушено не будет.
Положение закона о том, что "адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого" (ч. 7 ст. 49 УПК РФ, подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона), не может пониматься в том смысле, что при расторжении соглашения об оказании юридической помощи (защите по уголовному делу) защита по соглашению "переходит в защиту по назначению", поскольку никакого автоматического преобразования (перехода, изменения) основания оказания адвокатом обвиняемому юридической помощи законом не предусмотрено.
Расторжение соглашения как юридический факт означает, что подозреваемый, обвиняемый на данный конкретный момент производства по уголовному делу не обеспечен защитником, что обязывает должностное лицо или государственный орган, в производстве которого находится уголовное дело, совершить ряд последовательных действий, предписанных законом, для обеспечения конституционного права каждого подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника).
Понимание некоторыми практическими работниками расторжения соглашения об оказании юридической помощи (самому доверителю или назначенному доверителем лицу) как частного случая отказа от защитника противоречит закону. Практика его применения должна быть единой на всей территории РФ вне зависимости от того, оказывает ли адвокат юридическую помощь доверителю в том же населенном пункте, где находится его адвокатское образование, или в другом.
В правовых ситуациях, описанных в ст. 50 УПК РФ, следователь обязан принять меры по замене защитника. Если адвокат осуществлял защиту (представлял ордер), то после расторжения доверителем соглашения он обязан незамедлительно уведомить письменно о таком расторжении должностное лицо или госорган, в производстве которого находится уголовное дело.
Отсутствие в материалах уголовного дела такого письменного уведомления приводит к тому, что органы предварительного следствия или суд в течение неопределенного (порой весьма длительного) времени вводятся в заблуждение относительно круга защитников. Уведомление путем передачи телефонограммы при условии неподтверждения соответствующим должностным лицом факта ее получения следует признать недостаточным (ненадлежащим способом) ввиду низкого уровня верифицируемости телефонограмм.
Бездействие адвоката в описанных ситуациях в дисциплинарной практике адвокатской палаты г. Москвы расценивается как проявление неуважения к дознавателю, следователю, прокурору или суду, то есть как нарушение ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Наоборот, незамедлительное письменное сообщение адвоката исключает его привлечение к дисциплинарной ответственности за неявку по последующим вызовам.
--------
С уважением, адвокат Антон Лебедев
+7 (921) 320-0433
 
26. Конфликт интересов. Коллизии взаимоотношений адвоката и подзащитного. Позиция адвоката в случае конфликта интересов и коллизии взаимоотношений адвоката и его подзащитного.

Адвокатская деятельность традиционно испытывает сильное воздействие морально-этических принципов. Можно даже сказать, что эта деятельность регулируется нормами морали в той же степени, что и нормами права. Отношения клиента и адвоката строятся на доверии, которое невозможно в случае безнравственного поведения адвоката. Проблема конфликта интересов — одна из сложнейших этических проблем для адвоката. Сейчас вопросы конфликта интересов получили определенное законодательное регулирование. Посмотрим, насколько законодательное регулирование вопроса конфликта интересов отвечает традиционным этическим принципам.
О конфликте интересов принято говорить, когда адвокат берется защищать интересы клиента, противоречащие интересам другого лица, которого этот адвокат защищает или ранее защищал в том же деле.
Иными словами, конфликт интересов имеет место тогда, когда адвокат сталкивается с необходимостью учитывать противоположные интересы нескольких сторон одного и того же конфликта. Понятно, что в этой ситуации невозможно квалифицированно отстаивать интересы ни одной из сторон. Адвокат должен избрать лишь одного доверителя и отказать в оказании услуг другому обратившемуся к нему лицу.
Такова простейшая модель конфликта интересов, в реальности проблема гораздо сложнее.
Так, зачастую одна из сторон конфликта обращается к адвокату, когда он уже прекратил представлять интересы другой стороны и более не участвует в конфликте. Может ли он принять такое поручение? Надо понимать, что за время своего участия в качестве представителя другой стороны адвокат мог получить доступ к конфиденциальной информации, которая, возьмись он за поручение другой стороны, может повредить интересам его прежнего клиента. Этично ли это?
А что у нас?

К сожалению, правовое регулирование вопросов конфликта интересов в нашем законодательстве весьма скудное. В этой части следует обратить внимание на Закон об адвокатуре (далее — Закон), а также на Кодекс профессиональной этики адвокатов (далее — Кодекс).
Что касается Закона, то он содержит лишь одну фразу, которая имеет отношение к конфликту интересов. Речь идет о ст. 6 Закона, п. 4 которого говорит, что адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он, среди прочего, оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.
Несколько шире этот вопрос освещен в Кодексе профессиональной этики. Статья 11 этого документа гласит, что адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способствовать примирению сторон.
Если следовать Закону, то следует сделать вывод о том, что в нашем законодательстве конфликт интересов описан предельно узко. Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь лицу, если он в настоящее время оказывает юридическую помощь другому лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося лица.
Если же следовать Кодексу, то конфликт интересов описан более полно. Так, адвокат не вправе браться за поручение клиента, если он ранее оказывал помощь в данном деле другому лицу.
Кодекс, в отличие от Закона, использует термин «сторона», а не «доверитель». Это позволяет сделать вывод о том, что адвокат не вправе оказывать услуги обратившемуся лицу, если интересы этих лиц противоречат интересам не только доверителя, но и его аффилированным лицам. Хотя, безусловно, если подразумевается судебное дело, то в этой части Кодекс недалеко ушел от Закона. Однако такое буквальное понимание было бы неверным исходя из характера Кодекса. Все же, это не нормативный акт в строгом смысле слова, а скорее свод этических правил, которому закон придал известное правовое значение. Термины, содержащиеся в Кодексе, правильнее толковать не в строго юридическом смысле, а более широко. «Дело» в смысле Кодекса — это не судебное дело, а, если можно так выразиться, адвокатское дело, проблема, с которой к адвокату пришел клиент. Поэтому по Кодексу сторона — это участник проблемы, конфликта, который должен быть разрешен адвокатом. Сказанное позволяет придать выражению Кодекса «сторона в деле» гораздо более широкое значение.
Таким образом, если следовать Кодексу, то проблема конфликта интересов получает довольно полное решение.
Дух закона

Несмотря на отсутствие четкого текста закона, оставившего многие аспекты проблемы конфликта интересов за рамками, смысл закона, воплощенный в его отдельных статьях и правильно понятый, не позволит адвокату нарушать основные принципы конфликта интересов.
Закон, регулируя деятельность по оказанию услуг, не мог ограничиться предельно четкими формулировками. В Законе довольно много общих формулировок, граничащих с этическими нормами. Так, адвокат обязан отстаивать права доверителя честно, разумно и добросовестно (ст. 7). Если тот или иной этический вопрос не получил разрешения в Законе, адвокат обязан следовать традициям и обычаям адвокатской практики, соответствующим общим принципам нравственности в обществе (п. 3 ст. 4). Адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия (п. 2 ст. 5).
Отталкиваясь от этих формулировок, можно прийти к выводу о том, что адвокат не вправе принимать поручение лица, если его интересы противоречат интересам в данном конфликте прежнего доверителя этого адвоката. Адвокат мог получить от своего доверителя конфиденциальную информацию, которая будет или явно или подразумеваемо средством шантажа бывшего доверителя. Это может существенно ослабить волю бывшего доверителя защищать свою позицию. Если же адвокат не будет использовать имеющуюся у него информацию, то он нарушит свои обязательства перед обратившимся лицом — честно и добросовестно защищать его интересы, поскольку в этом случае адвокат не будет использовать все свои возможности для защиты интересов доверителя.
Можно прийти к выводу, что закон, не содержа точных формулировок, все же запрещает адвокату совершать действия, влекущие возникновение ситуации конфликта интересов.
Сложное поручение

В ситуации, когда проблема не получила однозначного разрешения в Законе, а урегулирована посредством общих и притом разрозненных формулировок, необходимо определить критерии оценки этих общих и разрозненных норм. Применительно к проблеме конфликта интересов возникает вопрос о том, когда же адвокат должен отказаться от поручения?
— Прежде всего, принятие поручения невозможно, если адвокат в настоящее время представляет интересы другого лица, интересы которого в данном деле могут вступить в противоречие с интересами обратившегося лица.
— Думается, что нельзя принять поручение, если адвокат ранее представлял интересы такого лица, а к моменту обращения к нему за помощью прекратил участие в данном конфликте.
— Адвокат не вправе принимать поручение лица и при условии, если полученная от доверителя информация может быть использована адвокатом против него даже пусть и в другом деле, но сходном с тем, в котором адвокат представлял доверителя.
Следует установить такой же запрет, если эта информация была получена адвокатом не от доверителя, а от его аффилированных лиц в связи с исполнением адвокатом поручений этих лиц.
Однако если та или иная информация была получена адвокатом не в связи с исполнением им своего поручения и в отношении этой информации нет обязанности адвоката хранить профессиональную тайну, то само по себе наличие этой информации у адвоката не должно мешать ему принимать поручения клиентов.
— Адвокат не должен представлять лицо, интересы которого противоположны интересам не самого доверителя, но его аффилированных структур. Деятельность адвоката против таких структур может негативно сказаться на деятельности самого доверителя (например, доверитель не получит дивиденды на акции этих структур). Математически точного решения в этом вопросе предложить сложно, поскольку корпоративные связи компаний могут быть чрезвычайно широки. Эти вопросы лучше урегулировать в договоре с доверителем: прописать, на каком звене цепочки компаний заканчивается обязанность адвоката, связанная с конфликтом интересов. Представляется, такое положение договора не будет противоречить закону, поскольку последний не запрещает адвокату принять поручение, граничащее с конфликтом интересов, получив на это согласие клиента. Правда, далеко не каждый адвокат захочет это делать из этических соображений.
— Адвокат, видимо, не вправе принимать поручение от лица, интересы которого противоречат интересам партнера нынешнего или бывшего клиента адвоката. Речь идет о тех случаях, когда в том или ином конфликте доверитель участвует вместе с другой организацией, формально не связанной с доверителем (доверитель и эта компания не участвуют в капитале друг друга), но преследующей единую с доверителем цель.
В силу единства цели этой организации и доверителя, если адвокат будет работать против этой организации, этим будут ущемляться интересы доверителя в данном конфликте. Кроме того, конфиденциальная информация, полученная от доверителя, может необоснованно содействовать адвокату в его деятельности против партнера доверителя. В итоге адвокат неправомерно распорядится информацией своего клиента.
В качестве общего принципа, регулирующего конфликт интересов, можно предложить следующий. Если вследствие своих отношений с доверителем (не нарушая своих обязательств перед ним и своих обязанностей в силу Закона) либо его аффилированными лицами, прошлыми или нынешними, адвокат не в силах честно, эффективно и добросовестно представлять интересы другого лица, то он должен отказаться от поручения этого другого лица. Нормативным подтверждением этого принципа может служить ст. 7 Закона, в силу которой адвокат не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения.
Во избежание неприятной ситуации конфликта интересов в серьезных адвокатских фирмах принятию поручения от нового клиента предшествует процедура проверки наличия конфликта интересов.
Адвокаты стараются выяснить, не участвовали ли адвокаты фирмы в каком-либо споре на стороне лица, интересы которого противоречат интересам обратившегося лица.
Больше четкости

Конечно, основная цель предотвращения конфликта интересов — это защита интересов клиента. Но у проблемы есть и другая сторона. Если адвокат переменил место практики, но возьмется представлять интересы клиентов, которые противоположны интересам клиентов, которых обслуживают его прежние коллеги, то проблемы могут возникнуть у самого адвокатского образования. Клиент адвокатов такого образования может прекратить сотрудничество с ними, справедливо посчитав, что его права могут быть нарушены работой бывшего адвоката в пользу другой стороны конфликта.
Возникает, таким образом, проблема обеспечения прав адвокатов адвокатского образования в случае нарушения конфликта интересов одним из бывших адвокатов данного образования. Эта проблема, к сожалению, не получила какого-либо разрешения в Законе.
Как представляется, здесь «виновата» сама концепция Закона, который четко не определил место и роль адвокатского образования на рынке адвокатских услуг. С одной стороны, Закон нацеливает на то, что адвокатское образование будет «лицом» адвоката, что клиент будет ориентироваться на адвокатское образование в выборе консультанта. С этой точки зрения неэтичное поведение адвоката неминуемо причинит вред самому адвокатскому образованию. Но с другой стороны, Закон не устанавливает действенных механизмов ответственности адвоката перед адвокатским образованием.
Запретить в документах адвокатского образования (в уставе, партнерском договоре) адвокату заключать договоры с нарушением конфликта интересов, видимо, нельзя. Здесь будет явно нарушен запрет ограничивать правоспособность граждан (ч. 1 ст. 22 ГК РФ). Представляется проблематичным установление обязанности адвоката перед адвокатским образованием отказывать клиентам, интересы которых противоположны интересам клиентов адвокатов адвокатского образования.
Закон, как кажется, нуждается в дополнении. Необходимо установить возможность привлечения адвоката к ответственности перед адвокатским образованием за совершение описанных выше действий. Это, безусловно, будет только на пользу как самим адвокатам и адвокатским образованиям, так и клиентам.
Хочется надеяться, что в отсутствие требуемых изменений органы адвокатского сообщества в полной мере реализуют свой потенциал и будут активно содействовать установлению единых стандартов адвокатских услуг.
В адвокатской практике существует понятие так называемого глобального конфликта интересов. Это означает в первую очередь, что адвокат не вправе без согласия своего клиента браться за дело, если в нем участвует лицо с противоположными по отношению к его клиенту интересами, даже если речь идет о другом конфликте, в котором адвокат не участвует на стороне своего клиента. Такая ситуация весьма распространена в случае заключения договора на генеральное юридическое обслуживание. Клиент по такому договору может не привлечь данного адвоката к участию на его стороне в каком-либо конфликте. Но противник клиента может обратиться к этому адвокату с предложением отстаивать его интересы в этом конфликте. В таком случае и принято говорить о глобальном конфликте интересов.
На практике встречаются и другие случаи. Например, этично ли работать против руководителя юридического лица, являющегося клиентом адвоката? А против бывшего руководителя?
Часто одна из сторон конфликта представлена несколькими лицами. Адвокат имеет договор на оказание услуг с одной из них. Может ли он принять поручение, если его исполнение будет связано с деятельностью вопреки интересам аффилированного с его клиентом лица? Конфликт интересов – при осуществлении адвокатской деятельности понимается противоречие между имущественными и иными интересами адвоката и доверителя, в результате которого действие (бездействие) адвоката причиняют убытки доверителю и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для доверителя.


На основании статьи 13 Закона «Об адвокатской деятельности» адвокат приносит присягу, в которой клянется честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката.

На основании п. 4 статьи 6 Закона «Об адвокатской деятельности» адвокат не вправе :

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

2) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

4) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

5) отказаться от принятой на себя защиты.

Статья 7 Закона «Об адвокатской деятельности» вменяет в обязанности адвоката:

честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, Федеральным законом «Об адвокатской деятельности».

Пункт 3 статьи 5 Кодекса профессиональной этики адвоката гласит:

злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката.
На основании статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе:

1) действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

2) занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

3) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

4) разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи;

5) принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

6) навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

7) допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

8) приобретать, каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь.

Адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон.

Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих интересов (ст. 11 Кодекса).

Помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого;

2) интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела;

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия (п.1 ст. 13 Кодекса).

Нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.
Вся история адвокатуры есть история ее самоутверждения, борьбы за признание государством и обществом. Если авторитет государственных учреждений подкреплялся опорой на властные полномочия и поддержку всего государственного аппарата, то авторитет адвокатуры имел одну опору - общественное доверие.
Признание государства означало обеспечение легитимности института адвокатуры, формирование ее правового статуса, утверждение ее независимости от администрации (магистратуры). Признание общества было связано с завоеванием адвокатурой уважения. Высокого престижа адвокатуры в глазах общества можно было добиться только нравственной безупречностью слова и дела. Это было особенно важно в условиях российской действительности и русского менталитета, для которого совесть всегда была выше закона, а личная порядочность и обязательность выше профессиональных знаний <1>.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Проблемы профессиональной этики адвоката // Адвокат. 2004. N 2. С. 4, 5.

Мораль в ряду регуляторов общественных отношений занимает важное, едва ли не решающее место. Если право, подкрепленное государственным принуждением, часто выступает как некая навязанная человеку система норм, далеко не всегда им одобряемая и исполняемая, то мораль (нормы нравственности), формируемая естественным путем, органичнее входит в духовный мир человека и имеет, следовательно, определенные преимущества перед правом.
Термины "этика", "мораль", "нравственность" и в литературе, и в законодательстве употребляются не всегда корректно. Понятием этики часто подменяют свод нравственных норм, а морально-нравственными проблемами нередко обозначают проблемы этики <1>. Этикой обозначают часть философской науки, предметом которой являются обычаи, нравы, поведение, иначе говоря, мораль, нравственность. Последние два понятия употребляются как идентичные. Этическое учение включает наряду с общими представлениями о добре и зле, совести, справедливости, долге и других ценностях нравственного сознания нормативную часть, регулирующую конкретные акты поведения. Классификация нравственных норм связана с понятием этических принципов.
--------------------------------
<1> Это требует уточнения понятий, приближения их содержания к традиционно принятому в философской литературе.

Судопроизводство детально регламентировано нормами процессуального права, но это не означает, что мораль как разновидность социальных норм и как форма общественного сознания вытеснена из судопроизводства.
Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для правосудия принадлежит А.Ф. Кони, который в нравственности искал средство "оградить суд от порчи", противопоставить казенному равнодушию чуткое отношение к человеку, способствовать развитию "истинного и широкого человеколюбия на суде" <1>.
--------------------------------
<1> Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Избранные произведения. М., 1956.

Объективными предпосылками (и спецификой) профессиональной этики, по справедливому замечанию А.Д. Бойкова, являются:
а) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали. Эти условия определены характером трудовых отношений, в частности характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий таково, что существенно меняются последствия соблюдения или несоблюдения той или иной общеморальной нормы, определяя меру ответственности члена профессионального коллектива перед коллективом и обществом;
б) наличие неповторимых, свойственных только данной профессии ситуаций, приводящих к возникновению специфических норм нравственности (таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называемой адвокатской тайны, интересов доверителя и т.п.). Эти нормы не могут перерасти в общеморальные принципы в силу их частного, нетипичного для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые отношения, отвечающие общественным интересам;
в) особенности содержания профессионального долга как этической категории.
Здесь необходимо видеть специфику целей деятельности представителя той или иной профессии, морально допустимые средства достижения целей, специфику нравственного идеала и нравственных стимулов.
В Положении об адвокатуре были сформулированы основные требования, предъявляемые к адвокату. Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права.
Закон об адвокатуре более прагматичен, но и он обязывает адвоката постоянно совершенствовать свои знания, повышать квалификацию, соблюдать Кодекс профессиональной этики. Сохранились нормы о недопустимости принимать поручение об оказании юридической помощи в случаях, когда в расследовании и разрешении дела принимает участие должностное лицо, с которым он (адвокат) состоит в родственных отношениях, либо когда он по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, чьи интересы противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, следователя, прокурора, лица, производившего дознание, свидетеля, эксперта-специалиста, переводчика или понятого (ст. 6, 7). Эти правовые нормы, как видим, в значительной мере раскрывают и содержание профессионального долга адвоката. Нравственными чертами адвоката должны быть объективность, глубокое уважение к закону и интересам правосудия. Для защитника, положение которого осложнено тем, что он связан интересами обвиняемого, должно быть одинаково чуждо как оправдание его за счет умаления социальной опасности преступления, так и преждевременная сдача позиций без борьбы, без использования всех возможностей, предоставленных ему законом.
Стремление адвокатуры к нравственному самоочищению прослеживается на протяжении всей ее истории и выливается чаще всего в торжественных присягах и попытках создания нравственных кодексов профессии <1>.
--------------------------------
<1> Бойков А.Д. Указ. соч. С. 6.

Закон об адвокатуре ввел присягу адвоката, которая, несомненно, вполне отвечает представлениям отечественной адвокатуры о долге адвоката: "Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката" (ст. 13).
Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатывались во многих странах (в Польше - 1970 г., в Венгрии - 1972 г., в Литве - 1974 г.). Принимались они и отдельными коллегиями России <1>.
--------------------------------
<1> Все эти кодексы представляют несомненный практический интерес, однако в научном плане вызывают замечания: в них не всегда обосновываются специфические нормы нравственности, многие из них декларативны и общи, повторяют или существующие правовые предписания, или простые нормы общечеловеческой морали.

Представляется, что адвокатская этика в ее прагматической части может быть рассмотрена как нормативная система с внутренней согласованностью предписаний, имеющая определенную структуру. Структура адвокатской этики должна включать в себя общие и частные нравственные требования, регулирующие комплексы отношений:
а) адвокатских коллективов и отдельных адвокатов с гражданами, учреждениями и организациями;
б) адвокатских коллективов и адвокатов с правоохранительными органами и их должностными лицами;
в) внутри адвокатских коллективов.
Взаимоотношения адвоката-защитника с подзащитным могут входить во все три комплекса отношений, а их регулирование составляет центральную и основную часть нормативной системы адвокатской этики. Нормы адвокатской этики с точки зрения уровня обобщений могут быть общими и частными. Общие нормы мы относим к принципам адвокатской морали.

е вышеизложенное, можно отметить, что в понятие адвокатской тайны следует включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, а также информацию, которая в целом способна улучшить положение обвиняемого (подозреваемого), но обнародование которой адвокат, исходя из тактики защиты, считает преждевременным. Точка зрения А.И. Минакова является спорной. Оппоненты аргументируют это тем, что соблюдение налогового законодательства - обязанность всех законопослушных граждан, в том числе адвокатов. Поэтому нарушение налоговой дисциплины должно, как и любое другое правонарушение, повлечь за собой правовые последствия. Кроме того, размер полученного адвокатом гонорара не относится к обстоятельствам, имеющим значение для расследуемого дела. Обнародование данной информации не может ни улучшить, ни ухудшить положение его подзащитного.
Таким образом, в содержание понятия адвокатской тайны следует включать:
1. Сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие его к такому обращению.
2. Любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде.
3. Любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью.
4. Сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним.
5. Данные, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) либо лицом, обращавшимся за юридической помощью, а также содержащиеся в адвокатских досье.
Необходимо уточнить, что под легальной перепиской здесь подразумеваются письма, телеграммы, записки и т.д., полученные защитником от своего подзащитного, или наоборот, законным, общепринятым путем - по почте, при личной встрече, через курьера и т.п. К такой переписке ни в коем случае нельзя отнести, например, записки, полученные защитником от обвиняемого, содержащегося под стражей, через третьих лиц, по так называемой тюремной почте или при личном свидании, но без ведома администрации места содержания под стражей.
Кроме Закона об адвокатуре, содержание понятия "адвокатская тайна" раскрывает Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР". Из этого Определения следует, что исключается возможность разглашения сведений о фактах, ставших известными адвокату в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений.
Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, устанавливают следующее.
Основные принципы, касающиеся роли юристов (принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г., Гавана), закрепили: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений". Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке) гласят: "Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться" с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы".
Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принятый 28 октября 1998 г. Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) относит к основным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Требованием конфиденциальности определяются права и обязанности адвоката, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности; адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3).
Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 утвердил Перечень сведений конфиденциального характера. К ним, кроме прочего, отнесены сведения, составляющие адвокатскую тайну.
Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.
Защитник не имеет права сообщать - никому и нигде - сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т.д. Данное поведение адвоката является прямым следствием соблюдения им правил адвокатской этики. Вместе с тем мотивы отказа принять поручение также относятся к адвокатской тайне.
Особо следует отметить, что правила адвокатской этики вырабатывались адвокатским сообществом многие десятилетия. До сих пор не прекращаются споры о том, что следует считать этичным, а что - нет. Так, М.Ю. Барщевским был разработан проект Кодекса адвокатской этики. Адвокатской тайне посвящена гл. 4 "Конфиденциальная информация".
"Адвокат должен держать в строгой тайне всю информацию, касающуюся обстоятельств и фактов, сообщенных ему клиентом или ставших известными адвокату в связи с выполнением поручения, а также сам факт обращения к нему того или иного клиента и не должен разглашать такую информацию, пока не будет на то определенно и однозначно уполномочен клиентом, а также если это потребуется на основании закона или разрешено (предусмотрено) настоящим Кодексом.
Основные принципы.
1. Адвокат не может оказывать результативную профессиональную помощь клиенту до тех пор, пока между ними не будет достигнуто полное взаимопонимание. В то же время клиент должен чувствовать абсолютную уверенность и возможность действовать исходя из того, что вопросы, обсуждаемые с адвокатом, и предоставленная им адвокату информация будут сохранены как конфиденциальные, без каких-либо на то специальных требований или условий со стороны клиента.
2. Этическое правило конфиденциальное и должно применяться безотносительно к тому факту, что другие лица могут владеть такой же информацией.
3. Основным правилом является следующее: адвокат не должен раскрывать имя лица, которому он предоставляет консультацию или которое его приглашает для выполнения поручения, до тех пор, пока это не потребуется исходя из сути решаемой проблемы (вопроса).
4. Адвокат должен сохранять конфиденциальность по отношению к любому клиенту, независимо от того, является ли клиент постоянным или обращается за оказанием разовой помощи. Эта обязанность продолжает существовать и после прекращения взаимоотношений по юридическим вопросам и не ограничивается моментом прекращения оказания правовой помощи клиенту, независимо от того, какие между клиентом и адвокатом возникли разногласия" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 171.

Исходя из определения, выделяют круг субъектов адвокатской тайны. К субъектам этой тайны относятся:
1) адвокат в предпроцессуальный период его деятельности, т.е. до заключения соглашения о защите или представительстве (не подлежат оглашению заданные клиентом вопросы, представленные им документы, составленные адвокатом бумаги и его устные разъяснения на консультационном приеме);
2) адвокат в любой из порученных ему процессуальных ролей (защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, представитель в гражданском и административном процессе);
3) защитник, не являющийся адвокатом (представитель профсоюза, другой общественной организации, трудового коллектива, общественный защитник, близкий родственник, законный представитель обвиняемого, другое указанное обвиняемым лицо, допущенное судом в качестве защитника);
4) представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, не яв
--------
С уважением, адвокат Антон Лебедев
+7 (921) 320-0433
 
Продолжение 26-го ответа...

Осмотры и выемки документации адвокатов - регистрационных карточек, журналов учета, досье - нельзя оправдать никакими соображениями. Адвокатская тайна неприкосновенна, и всякие попытки завладеть ею, кем бы они ни предпринимались, - это серьезное нарушение законности, направленное на подрыв адвокатуры. Необходимо установить уголовную ответственность за действия должностных лиц, направленные на завладение тайной судебного представительства, а также и самих адвокатов - за разглашение этой тайны.
Могут заметить, что следственные органы и прокуратура обязаны возбудить уголовное дело, если адвокат совершил преступление, и произвести необходимые следственные действия. Это правильно.
Если адвоката обвиняют в совершении действий, которые и в самом деле являются преступными (например, посредничество во взяточничестве), то следственные органы могут применять все предусмотренные законом меры раскрытия преступления. Однако и в этих случаях обыски в юридических консультациях, осмотры и выемки документов, содержащих адвокатскую тайну, не вызываются необходимостью и не могут быть допущены.
Иногда адвокат не защищен от недобросовестных, подвергнутых психологической обработке клиентов. Во избежание этого целесообразно установить в законе, что не только адвокат, но и его клиент не может быть допрошен об обстоятельствах уголовного дела, обсуждавшихся между ними при встрече наедине. Показания таких клиентов следовало бы исключать из числа допускаемых доказательств.
Все притязания следователей и прокуроров на вторжение в сферу адвокатской тайны, осмотры и изъятия документов в юридических консультациях должны быть отклонены самым решительным образом.
Кроме тайны судебного представительства, адвокат обязан не разглашать и тайну предварительного следствия, если он предупрежден об этом (ст. 53 УПК РФ). Но эту тайну он может сообщить своему подзащитному. Утаивание адвокатом содержания дела от своего подзащитного - это нелепость, мешающая установлению деловых отношений между этими лицами, согласованию позиций и эффективному осуществлению защиты. В следственном изоляторе при свидании с обвиняемым адвоката подстерегают многие неожиданности. Не так уж редко его портфель и одежда подвергаются досмотру до и после беседы с арестованным. Следователя не обыскивают, прокурора тем более, а с адвокатом не церемонятся. Безусловно, были те немногие случаи, когда некоторые адвокаты передавали арестованным записки от родственников, еду, письменные принадлежности. Но из-за одного - трех случаев нельзя вводить обыск адвоката как обыденный ритуал. Был случай, когда романтически влюбленная женщина-следователь передала своему подследственному оружие для побега. Так что же, после этого всех следователей обыскивать?
"Но главное, нет никакой действительной нужды в адвокатских обысках. Ведь арестованный подвергается режимному обыску до и после беседы с адвокатом. И все, что арестованным припасено для передачи на волю и получено с воли, будет неизбежно обнаружено. Мотивы адвокатских "режимных" обысков лежат в другой плоскости. Кому-то очень надо скомпрометировать адвокатуру, чтобы получить власть над ней, сделать ее послушной, карманной. Такие попытки нередко терпят фиаско. Вот акт о проведении досмотра адвоката Г.Н. Жогань от 3 октября 1995 г.:
"Мы, нижеподписавшиеся, мл. инспектор II-й категории Дмитриева, мл. инспектор II-й категории Бургина, дежурный фельдшер Гузун, составили настоящий акт о том, что... нами произведен досмотр верхней одежды адвоката Жогань Г.Н. с целью обнаружения кассеты от диктофона Soni... В ходе досмотра кассета не обнаружена" <1>.
--------------------------------
<1> Нередко бывает, что адвокат ведет принципиальную, бескомпромиссную защиту, разрушая искусственно созданное обвинение, а следственные органы озабочены тем, как бы его скомпрометировать. С легкой руки одного журналиста адвокатов в прокурорско-следственных кругах иногда называют взрывниками и взломщиками. Но ведь нет ничего плохого в том, что адвокат разрушает плохо состряпанное обвинение. Не надо при этом путать подстрекательства обвиняемых к отказу от ранее данных показаний и признанию вины (они недопустимы) с юридическими советами и выработкой определенной позиции по делу.

Адвокат оппонирует власть имущим. Для этого нужен высокий профессионализм, настойчивость и смелость. Да, смелость, потому что спорить с властями небезопасно. Ведь адвокат доказывает ни много ни мало, что следователь применил недозволенные методы расследования, не проверил все версии, не разобрался в деле, незаконно арестовал честного человека, без достаточных оснований произвел обыск, прослушал телефонные разговоры и т.д. Иными словами, адвокат изобличает следователя в недобросовестности, а иногда и в грубых нарушениях закона. Тот же упрек адвокат делает и надзирающему за следствием прокурору. В лице следователя и прокурора адвокат имеет раздраженных, обиженных, спасающих честь мундира людей. И если адвокат очень активен, настырен, непримирим, то его пытаются сломить. Некоторые судьи тоже без особых симпатий относятся к адвокатам. Ведь адвокаты добиваются отмены или изменения вынесенных ими приговоров, т.е. выявления и исправления судебных ошибок. А кому хочется признавать свои ошибки? Вот и получается, что адвокат - "чужой" человек, мешающий "всенародному делу борьбы с преступностью". Чтобы "утихомирить" адвоката, показать свою власть над ним, применяются самые разнообразные приемы. Самый распространенный из них можно назвать "вывести из игры". Не единичны попытки завладеть адвокатской тайной, сделать адвоката свидетелем. Ведь свидетель не может быть одновременно защитником.
Адвокат Б.А. Кожемякин в качестве защитника генерального директора компании "Радуга" прибыл в г. Рязань. Следователь пытался допросить его в качестве свидетеля по тому же делу, но получил отказ. Тогда адвокат был задержан тремя офицерами Рязанского УВД и насильно доставлен в прокуратуру области. Адвоката подвергли допросу, требуя дать показания против клиента. Когда адвокат отказался, следователь избрал меру пресечения - подписку о невыезде. В результате адвокат не смог участвовать в назначенном раньше рассмотрении другого дела в Мосгорсуде.
"Все чаще адвокаты обслуживают торгово-промышленные предприятия. Адвокат не вправе причинить ущерб своей фирме, раскрыть ее коммерческие секреты.
Например, старшему следователю по особо важным делам МВД РФ С.Н. Малышеву, который 15 мая 1996 г. обратился к известному адвокату Г.П. Падве, работающему по соглашению в АОЗТ "Хопер-Инвест-Центр", с требованием выдать информацию о контрактах, заключенных с его участием, Г.П. Падва ответил мотивированным отказом. В ответ на это начальник отдела МВД РФ О.Э. Рогинский любезно разъяснил адвокату, что его можно вызвать и допросить в качестве свидетеля, поскольку он пока еще не участвует в роли защитника или представителя в конкретном деле. И тут же адвокат получил официальный документ - повестку о вызове на допрос в качестве свидетеля. Тогда президиум Московской городской коллегии адвокатов обратился с протестом к Генеральному прокурору РФ. Здесь четко просматривается опасная тенденция: выведать у адвоката сведения, которые ему доверил клиент. Это подрывает одну из международно признанных опор адвокатуры - тайну защиты и представительства" <1>.
--------------------------------
<1> Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат... М., 1993. С. 145.

Адвокат В.М. Карышев защищал А.В. Солоника, который в июне 1995 г. предпринял побег из следственного изолятора (2 февраля 1997 г. убит в Греции). Адвокат часто посещал А.В. Солоника, и это послужило основанием для предположения, что он знал о побеге. 22 сентября 1995 г. адвокат был вызван на допрос к следователю в качестве свидетеля. Такой вызов был незаконным, даже если предположить, что обвиняемый поведал своему защитнику о намерении совершить побег. Исключение было бы возможно лишь в случаях, когда адвокат содействовал побегу (соучастие). Разумеется, адвокатская этика требует, чтобы адвокат попытался убедить подзащитного в нежелательности побега.
Еще пример. После того как подаваемые защитой жалобы на незаконные действия следователя В.Г. Новикова остались без рассмотрения, следователь предпринял действия, связанные с попытками устранить от участия в деле защитников. Так, в нарушение требований ст. 51, 72 УПК РСФСР следователь В.Г. Новиков предпринял попытку допросить об обстоятельствах уголовного дела адвоката В.С. Миндлина. Жалоба на незаконность действий следователя, поданная в прокуратуру города Москвы 5 мая 1993 г., осталась без рассмотрения. На следующий день, 6 мая 1993 г., в подъезде дома, где проживает В.С. Миндлин, на него было совершено нападение. Нанесены три колото-резаные раны. В ходе нападения были произнесены угрозы, связанные с защитой по данному уголовному делу и с направляемыми адвокатом жалобами на незаконные действия следователя и оперативных служб. 13 августа 1993 г. от обвиняемого В.Ю. Юрзанова в президиум МГКА поступило заявление о том, что следователь В.Г. Новиков и его сотрудники требуют от него "ложных и компрометирующих показаний на адвоката В.С. Миндлина".
Некоторые следователи предпринимают попытки завладеть адвокатской тайной путем проведения обысков и выемок адвокатских досье, других документов, хранящихся в юридических консультациях. Задержание, арест адвоката, обыск в его жилище стали не таким уж редким явлением.
Получило огласку дело адвоката С.И. Молчановой. Участвуя в деле Спиридонова и др. (четверо вымогателей из города Пушкино обещали иногородним водителям безопасную ночную стоянку за 10 тыс. руб. с каждого и получили с пятерых 50 тыс. руб.), адвокат обнаружила серьезные нарушения закона следователем Антоновым и заявила ему отвод. Такое заявление было вполне обоснованно. В нарушение закона адвокатов не допускали к арестованным в течение недели. Потом выяснилось, что подозреваемых били, и они предстали перед адвокатами с синяками и кровоподтеками. В ответ на заявленный отвод 16 августа 1995 г. следователь вынес постановление о задержании Молчановой, сопровождавшемся грубой бранью и оплеухой, произвел в ее квартире обыск, изъял документы из адвокатских досье. Молчанову обвинили в том, что она якобы подготовила текст заявления потерпевшего об отказе от изобличающих обвиняемого показаний и со своим мужем чуть ли не возглавила "пушкинскую бандитскую группировку". Молчанова заявила возражения против заключения эксперта: даже внешне ее почерк и почерк потерпевшего, отказавшегося от показаний, совершенно не совпадали. Такой же обыск в это время провели у адвоката Котова. Но и это еще не все. Добрались до мужа Молчановой, тоже адвоката. В их квартире провели повторный обыск. Изъяли адвокатское досье. Мужа, инвалида II-й группы (парализованы ноги), арестовали. На свидания с адвокатом и в суд, куда был обжалован арест, его доставляли на носилках. По жалобе С.И. Молчановой Генеральная прокуратура РФ провела проверку и признала ее задержание незаконным. Дело в отношении Молчановой было прекращено. Очевидно, что адвоката надо защищать и обеспечить сохранение адвокатской тайны, так как она может быть нарушена не по воле адвоката.
Необходимость адвокатской тайны диктуется соображениями о доверительном характере взаимоотношений между защитником и подзащитным, без чего само существование адвокатуры было бы немыслимо. Клиент должен быть абсолютно уверен, что адвокат не разгласит и не использует ему во вред доверенные тайны и другие сообщенные сведения. Если было бы иначе, то граждане не стали бы обращаться за юридической помощью в адвокатуру, что привело бы к снижению уровня законности в стране и ослаблению гарантий прав личности. Без адвокатуры нельзя всерьез говорить об охране правопорядка. А где адвокатура, там и адвокатская тайна.
Выдающийся русский юрист А.Ф. Кони очень хорошо объяснил необходимость сохранения атмосферы полного доверия во взаимоотношениях обвиняемого со своим защитником, условием которого служит адвокатская тайна. "Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается нему в надежде на помощь, - писал А.Ф. Кони, - устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются объяснить свою виновность или свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухой". Сохранение адвокатской тайны должно быть гарантировано законом. В Законе об адвокатуре содержится понятие адвокатской тайны, а также вводятся гарантии ее соблюдения.
Можно указать несколько основных гарантий сохранения адвокатской тайны:
1) требование закона (ст. 53 УПК РФ) не разглашать сведения, сообщенные в связи с осуществлением защиты и представительства, адресованное адвокату, представителю профсоюза или общественной организации (надо распространить это требование и на других судебных представителей). Так, в п. 2 ст. 53 УПК РФ сказано, что защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ. Кроме того, в п. 6 ст. 44 УПК РФ указано, что гражданский истец не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования гражданский истец несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ;
2) запрет допрашивать в качестве свидетеля защитника обвиняемого - об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (п. 3 ст. 56 УПК РФ), и адвоката, представителя общественной организации - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя (п. 3 ст. 56 УПК РФ). Не подлежат допросу в качестве свидетелей:
защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу;
адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи;
3) запрет допрашивать в качестве свидетеля представителя по гражданскому делу, в частности такого, который ранее выступал в качестве защитника того же лица по уголовному делу, - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;
4) разрешение встреч защитника с обвиняемым (подсудимым, осужденным) наедине без ограничения их количества и продолжительности;
5) отсутствие уголовной ответственности за недоносительство о любом преступлении, ставшем известным со слов обвиняемого, его родственников, близких;
6) сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, не могут служить доказательствами в производстве по уголовным, гражданским и административным делам, по которым адвокат оказывал юридическую помощь, а также при осуществлении конституционного судопроизводства с участием данного адвоката;
7) в соответствии с законом проведение оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения;
8) запрещается требовать от адвокатов, стажеров, работников президиумов коллегий адвокатов, юридических консультаций, адвокатских бюро, фирм и кабинетов каких-либо сведений, связанных с оказанием юридической помощи. Эти лица не вправе разглашать, а также использовать эти сведения в своих интересах или интересах третьих лиц.
Следует иметь в виду, что Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества устанавливает, что на обязанность соблюдения адвокатской тайны не распространяется срок давности.
Под адвокатской неприкосновенностью, на наш взгляд, следует понимать те организационные и правовые гарантии, которые создает государство для эффективной деятельности адвоката. Создание таких гарантий является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека.
Действующие международно-правовые акты (Основные положения о роли адвокатов, принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке, Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г. в Гаване) исходят из того, что правительства должны обеспечить адвокатам:
а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;
б) возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;
в) невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;
г) там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;
д) адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;
е) суд или административный орган не должен отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;
ж) адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;
з) обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.
Действующее законодательство России содержит некоторые положения, создающие гарантии независимости адвокатской деятельности от неуместного вмешательства государства. Не секрет, что адвокат, ведущий дело, часто бывает неудобной фигурой для следователя, осуществляющего предварительное следствие, прокурора, надзирающего за ним, и т.д. Желая избавиться от "неудобного" адвоката, правоохранительные органы начинают оказывать на него воздействие, следствием чего является нарушение прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи. В этой связи адвокат сам нуждается в наличии правовых и организационных гарантий своей деятельности. Уголовно-процессуальный кодекс РФ относит адвоката к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (ст. 447 УПК РФ). Закон предусматривает особый порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката, задержания, ареста адвоката, привлечения его в качестве обвиняемого, а также рассмотрения уголовного дела судом.
Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (ст. 447 УПК РФ). Также такие гарантии предусмотрены в Законе об адвокатуре.
В Законе закреплено, что свое мнение по вопросам порученного дела адвокат определяет независимо от мнения и оценок каких-либо органов и должностных лиц, в том числе коллегии адвокатов. Взаимоотношения адвокатов с доверителями определяются требованиями его профессионального долга. В коллегии адвокатов не должны устанавливаться взаимоотношения, которые противоречили бы самостоятельности и независимости адвоката в его профессиональной деятельности. Задержание, арест, проникновение в жилище или рабочее помещение адвоката, в личный или используемый им транспорт, производство там обыска или выемки, личный обыск адвоката, арест и выемка его корреспонденции, арест принадлежащих ему документов и имущества, проведение в отношении его оперативно-розыскных мероприятий по закону не могут осуществляться иначе, как на основании решения суда и только в связи с уголовным преследованием этого адвоката <1>. В соответствии с законом президиуму коллегии адвокатов должно незамедлительно сообщаться о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, привлечении его в качестве обвиняемого по уголовному делу, а также о применении к нему принудительных мер. Представитель президиума коллегии адвокатов вправе незамедлительно получить свидание с задержанным или арестованным адвокатом.
--------------------------------
<1> Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие / Под общ. ред. В.Н. Буробина. М., 2001. С. 76.


ЭТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА
В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ <*>

Д.М. ОЗОРНИНА

--------------------------------
<*> Ozornina D.M. Ethic problems of participation of advocate in judicial proceeding in criminal procedure.

Озорнина Дарья Михайловна, юрист, кафедра судебной власти и организации правосудия Государственного университета - Высшей школы экономики.

В статье освещаются вопросы этики адвокатской деятельности в уголовном процессе. Рассматриваются основные этические проблемы - принятия поручения, альтернативной защиты, коллизионной защиты. В статье анализируются положения Кодекса профессиональной этики, мнения некоторых исследователей, положения законодательства. Также затрагиваются вопросы общей этики.

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, адвокатская этика, проблема принятия поручения, проблема альтернативной защиты, проблема коллизионной защиты.

The article reveals the issues of advocate's activity in criminal procedure; considers the basic ethic problems - accept of assignment, alternative defense, conflicts defense. The article analyses the provisions of the Code of Professional Ethics, opinions of some researchers, provisions of legislation; the article also touches upon the issues of general ethics.

Key words: advocate, advocate's activity, advocate's ethics, problem of accept of assignment, problem of alternative defense, problem of conflicts defense.

Адвокатура призвана содействовать успешному осуществлению правосудия. Вступая в уголовный процесс по приглашению или по назначению, адвокат становится участником уголовного судопроизводства, хотя и связанным с подзащитным, но тем не менее самостоятельно осуществляющим функцию огромного общественного значения: защищая подсудимого, он тем самым содействует осуществлению задач уголовного судопроизводства. Адвокат помогает суду установить действительные обстоятельства по уголовному делу, выяснить данные, оправдывающие подсудимого или смягчающие его ответственность, и правильно применить закон, назначить справедливое наказание.
Участие защитника в уголовном деле является реализацией одного из принципов уголовного процесса - права на защиту. Право на адвоката является конституционным и гарантировано каждому (ч. 1 ст. 48 Конституции). Адвокат является участником процесса со стороны защиты. Также он может быть представителем потерпевшего или гражданского истца - на стороне обвинения. В процессе осуществления своей деятельности адвокат руководствуется положениями законодательства и нормами этики, как общей, так и профессиональной.
Как известно, предметом регулирования общей этики является нравственное поведение человека вообще, любой профессии, в любых обстоятельствах. Предметом адвокатской этики является предписываемое корпоративными правилами должное поведение члена адвокатской ассоциации в тех случаях, когда правовые нормы не устанавливают для него конкретных правил поведения. Поскольку деятельность адвоката направлена на защиту основных прав и свобод человека и гражданина, этика играет очень важную роль в его деятельности. Безусловно, деятельность адвоката регулируется и нормами общей этики, что нашло отражение в Кодексе профессиональной этики адвоката, - нормы о вежливом корректном поведении во время работы... Адвокат, не соблюдающий данные нормы, будет подвергнут определенным санкциям со стороны адвокатского сообщества. Но в большинстве своем деятельность адвоката регулируется нормами профессиональной этики.
Всем известно, что один из основных принципов адвокатской деятельности - "клиент всегда прав, любое желание клиента - закон". Но, поскольку адвокат в своей деятельности руководствуется только законом (имеется в виду нормативный акт), из этого принципа вытекает исключение. Никакое желание клиента не может принудить адвоката к нарушению закона. Указанный выше принцип можно перефразировать - "любое ЗАКОННОЕ желание клиента - закон". В свою очередь, и со стороны адвоката не должно быть ничего противозаконного.
Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Отказ может выражаться как прямо (заявление адвоката), так и косвенно (пассивное участие в процессе). Как правило, в случае отказа адвокат стремится обезопасить себя от возникновения конфликта позиций между ним и клиентом. Иногда адвокаты требуют от клиента заявления об отказе от защитника; отказ от адвоката принимает недобровольный характер и оказывается не чем иным, как замаскированным отказом адвоката от защиты. А это влечет дисциплинарное взыскание. Если клиент не хочет изменить позицию, значит, изменить ее должен адвокат: у него нет альтернативы. Бесперспективность позиции, с точки зрения адвоката, означает лишь необходимость поисков новых путей защиты. Пример прямого отказа - приговором Верховного суда Эстонской ССР был осужден К. Виновным он себя не признавал. Принявший на себя защиту адвокат просил в судебном заседании об освобождении от участия в деле, поскольку его позиция расходится с позицией подзащитного. В связи с нарушением права обвиняемого на защиту Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР приговор отменила <1>.
--------------------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. N 3. С. 25.

Отказом от защиты не является отказ от подписания протоколов следственных действий, от ознакомления с материалами следствия, если существуют факты, свидетельствующие о том, что адвокат принял на себя поручения и работал по нему, а также если данные действия были выполнены в интересах подзащитного <2>. Таким отказом адвокат может выразить свое несогласие с действиями органов расследования, привлечь внимание к нарушенным правам своего доверителя со стороны этих органов. Теперь рассмотрим этические нормы, регулирующие работу адвоката непосредственно с делом. Она начинается с принятия поручения.
--------------------------------
<2> Материалы архива Адвокатской палаты города Москвы.

А. Проблема принятия поручения.
Вначале следует сказать, что адвокат обязан отреагировать в вежливой корректной форме на поступившее к нему обращение за помощью, независимо от того, примет он его в дальнейшем или откажется. Обратившийся должен знать, какое решение принял адвокат.
По данному вопросу существуют две основные принципиально отличные теории - закономерности (Бентам, Пикар, Невядомский) и избирательности (Васьковский, Мейер, Джаншиев). Представители первой теории считают, что адвокат, за исключением особых случаев, не может и не должен отказываться ни от какого дела. Иначе он займет место судьи. Действительно, адвокат не должен выполнять функции суда, определяя законность, моральность и этичность позиции клиента. Конституция, являющаяся законом прямого действия, предусматривает, что каждому в России гарантировано право на квалифицированную юридическую помощью и никто не вправе решать, кто и почему этого права может быть лишен. Если адвокат ставит принятие или непринятие поручения в зависимость от своей оценки нравственности позиции доверителя, то он принимает на себя роль судьи, в первую очередь нравственного. Подобная функция никак не свойственна адвокату. Считается, что безнравственных законов не существует. Отсюда некоторые исследователи делают вывод о том, что безнравственная, аморальная позиция доверителя должна быть признана одновременно и противозаконной. Поскольку адвокат должен строго следовать закону, он не имеет права принимать подобное поручение. Однако слабым местом данного утверждения является описанная выше ситуация - адвокат принимает на себя роль судьи, поскольку только суд вправе решать, что противозаконно, а что - нет <3>.
--------------------------------
<3> Адвокатская деятельность. URL: http:// lawyery.ru/ index.php?option= com_content&task= view&id= 12&Itemid=4.

Теория избирательности утверждает, что адвокат вправе и должен, в определенном смысле этого слова, выбирать дела, правда, выбирать не те из них, которые он хочет вести, а те, которые он вести по указанию закона однозначно не должен. Такими делами являются: 1) дела, в расследовании и решении которых принимает участие лицо, с которым адвокат состоит в родственных (свойственных) отношениях; 2) адвокат по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в качестве судьи, свидетеля, прокурора, эксперта, переводчика или секретаря судебного заседания; 3) гражданское дело связано с уголовным делом, в котором адвокат участвовал ранее в качестве лица, производившего дознание, следователя, понятого или общественного обвинителя; 4) адвокат находится в родственных (свойственных) отношениях с другим адвокатом, который по тому же делу оказывает юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося, а равно с адвокатом, который ранее оказывал такую помощь лицу с противоположными интересами по делу; 5) если разрешение спора может повлиять на его собственные имущественные интересы, поскольку он не сможет быть объективным. Очень сложным представляется вопрос о принятии адвокатом поручения, когда его позиция расходится с общепринятой правоприменительной. Понятно, что при данной позиции выигрыш дела является сложным. Некоторые исследователи (в частности, Д.А. Ватман) считают, что в данном случае адвокат должен отказаться от принятия поручения. Наша позиция заключается в том, что при возникновении данной ситуации адвокат вправе принять поручение, но обязан разъяснить доверителю возможность неблагоприятных последствий <4>.
--------------------------------
<4> Там же.

Если адвокат проходит по делу как свидетель, то от принятия поручения он должен отказаться, только если ему достоверно известно или имеются веские основания полагать, что он является незаменимым свидетелем по данному делу. В остальных случаях законодательно запрещен допрос адвоката об обстоятельствах, ставших известными ему при оказании юридической помощи.
Большинство авторов сходятся на том, что отсутствие правовой позиции является единственным основанием для отказа от принятия поручения. Формируя ее, адвокат оценивает законность интереса доверителя, достаточность доказательств и перспективу дела и исполнения решения суда. Если хотя бы один из этих пунктов является недостаточным, адвокат обязан сообщить об этом доверителю и совместно с ним решить, что делать. Самому решать нечего не стоит <5>.
--------------------------------
<5> Адвокатская деятельность. URL: http:// lawyery.ru/ index.php?option= com_content&task= view&id= 12&Itemid=4.

Если адвокатом становится юрист, в прошлом работавший прокурором, следователем, судьей или занимавший какую-либо иную государственную должность, то ему следует проявлять особую осторожность при приеме поручения. Такой адвокат по возможности не должен принимать поручения, связанные с его предыдущим местом работы и его бывшими коллегами. Иначе могут возникнуть сомнения в его объективности.
По возможности адвокат не должен пользоваться правом отклонить предложение о выполнении определенной работы (когда оно у него есть), особенно если известно, что доверитель не сможет воспользоваться помощью другого адвоката. И конечно же, адвокат не должен отклонять предложение доверителя принять поручение по его делу только потому, что сам доверитель и его проблема непопулярны или неинтересны, или потому, что в дело вовлечены интересы высокопоставленных или влиятельных лиц, или потому, что адвокат уверен в виновности обвиняемого. Это недопустимо и влечет дисциплинарное взыскание.
Можно сказать, что в данном случае принцип свободы договора ограничен. Это происходит из-за специфического положения сторон: одной стороной является доверитель, которому необходима юридическая помощь и который сам себе ее оказать не может, а с другой стороны - адвокат, обладающий необходимыми познаниями для этого. Ограничение это прежде всего этическое.
Адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей.
В отношениях с доверителем обязательно должны присутствовать честность и взаимное доверие, иначе эффективной защиты не будет. Исходя из этого, Кодекс профессиональной этики устанавливает, что при исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки. Сложной является ситуация, когда адвокат выявляет недостоверность предоставленных ему материалов. Разумеется, нельзя согласиться с теми, кто говорит, что в данном случае адвокат может безнаказанно расторгнуть соглашение с доверителем и что дисциплинарная ответственность здесь применяться не должна. Такое поведение адвоката будет нарушать право доверителя на защиту, которое гарантировано Конституцией. Отчасти здесь можно винить адвоката в том, что он не сумел расположить доверителя, и поэтому ему следует продолжать работу в этом направлении.
Итак, адвокат принял поручение, как уже известно, у него нет права отказа. В дальнейшей деятельности адвокат руководствуется только законом и нравственностью и осуществляет защиту доверителя, руководствуясь только ими. В том числе и в решении возникающих этических проблем. Чаще всего возникают проблема альтернативной защиты и проблема коллизионной защиты.
Б. Проблема альтернативной защиты.
Если адвокат не поддерживает позиции доверителя, который не признает своей вины, главным доводом защитника в этой ситуации становится его ссылка на внутреннее убеждение. В некоторых адвокатских образованиях это расценивается как грубейшее нарушение адвокатской этики и адвоката в подобных случаях наказывают; в других такое явление считают нормальным явлением, так как адвокат свободен в выборе позиции. Между тем этот вопрос имеет принципиальное значение: он связан с положением адвоката в уголовном процессе, характером его отношений с клиентом, приоритетами при осуществлении защиты и т.п.
В действующем законодательстве прямо не говорится, что адвокат в своей деятельности руководствуется своим внутренним убеждением. Но в Кодексе профессиональной этики адвоката сказано, что в своих действиях адвокат руководствуется своей совестью, что можно приравнять к внутреннему убеждению. Здесь и возникает конфликт убеждений адвоката и интересов доверителя.
Свою позицию адвокат выбирает исходя из интересов доверителя: смягчение наказания, переквалификация преступления, оправдание. Адвокат и доверитель занимают одну и ту же позицию или же адвокат занимает более радикальную позицию, чем доверитель. Доверитель вправе рассчитывать на всемерную помощь адвоката, независимо от того, считает адвокат его позицию обоснованной или необоснованной <6>.
--------------------------------
<6> Резниченко И. Защита клиента, не признающего своей вины. URL: http:// http://www.lawmix.ru/ comm.php?id=5787.

Продолжение 26-го ответа...
--------
С уважением, адвокат Антон Лебедев
+7 (921) 320-0433
 
Продолжение 26-го ответа...

Если доверитель не признает себя виновным, то адвокат должен добиваться его оправдания. В подобной ситуации ссылка адвоката на смягчающие обстоятельства и даже просьба о переквалификации приобретают не защитительный, а обвинительный характер: доверитель отвергает свою вину, защитник же не оспаривает, а, напротив, признает ее; доверитель просит вынести оправдательный приговор, а адвокат - обвинительный. Такая защита - это переход на сторону обвинения, какими бы оговорками он ни сопровождался. Встречаются и такие ситуации, когда доверитель не осознает своего процессуального интереса. Он может признавать свою вину, хотя в его действиях, с точки зрения адвоката, нет состава преступления или нет достаточных доказательств его вины. И в этом случае адвокат должен занять оправдательную позицию. Однако большинство исследователей считают, что в данной ситуации адвокат должен действовать, как ему подсказывает его опыт, и с этой точки зрения оценивать перспективы дела. На наш взгляд, такая позиция представляется не совсем верной. С точки зрения своего опыта адвокат должен решить, насколько доверитель осознает свой процессуальный интерес, и если он видит, что эта степень минимальна, то в подобном случае он должен занять оправдательную позицию.
В. Проблема коллизионной защиты.
Коллизионная защита - это защита интересов подзащитного, когда интересы подозреваемых или обвиняемых по делу прямо противоположны друг другу.
Такая ситуация возникает при совершении преступления в соучастии. В этом случае при доказательстве вины одного фигуранта по делу делается вывод о невиновности другого фигуранта по делу.
Пример удачного использования коллизионной защиты, когда один из обвиняемых берет всю вину на себя, снимая вину с других фигурантов по делу. В этом случае такой обвиняемый снимает и с себя применение таких квалифицирующих признаков, как совершение преступления в соучастии, за счет чего достигается более легкая квалификация, когда становится возможным применение наказания без лишения свободы. Но такое бывает очень редко. Гораздо чаще встречается обратная ситуация.
Как уже много раз говорилось выше, адвокат не может ради своего подзащитного отягощать, имея возможность избежать этого, положение других подсудимых, превращаясь в их обвинителя. Коллизия не способствует защите своего доверителя, а, наоборот, помогает процессуальному противнику. Такие коллизии, находящие отражение в процессуальном поведении и речах их защитников, имеют свою отрицательную сторону: каждый из защитников своими доводами как бы подкрепляет аргументы обвинения в отношении других <7>.
--------------------------------
<7> Нравственные критерии защиты в групповых делах. URL: http:// http://www.jourclub.ru/ 5/ 468.

Искусство защиты в коллизионных процессах состоит в том, чтобы, не обвиняя других подсудимых, не содействуя отягощению их участи, найти убедительные доводы в пользу подзащитного.
Вступая в дело, во всех случаях первое, что необходимо сделать адвокату, - это решить, как устранить имеющуюся по материалам дела коллизию между подсудимыми. Лучший способ - это совместное обсуждение позиций по делу с другими адвокатами с целью найти единую защитительную линию. Следует стремиться не обострять имеющиеся противоречия и не создавать новые, а пытаться искать и находить обстоятельства, ведущие к сближению интересов и стремлений подсудимых. Нужно помнить, что при всех противоречиях всегда есть и общая линия защиты всех подсудимых, и этой линии должны придерживаться все адвокаты. Иначе защита может провалиться, а адвокат - получить дисциплинарное взыскание <8>.
--------------------------------
<8> Там же.

Если адвокат защищает лицо, изобличающего других подсудимых, следует помнить, что признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью других доказательств по делу. Поэтому, если показания подсудимого-оговорщика по отдельным эпизодам обвинения ничем не подтверждены, если эти признательные показания являются не только оговором, но и самооговором, в интересах самого подзащитного необходимо, чтобы объем обвинения уменьшился. В связи с этим в интересах правосудия и в пользу подзащитного, а следовательно, других подсудимых адвокат может и должен оспаривать такие показания подзащитного. Но прежде всего он обязан разъяснить ему безнравственность его линии защиты, ее практическую несостоятельность, порекомендовать подзащитному отказаться от самооговора, а тем более от оговора. Несогласие позиций клиента и адвоката является уже описанной выше проблемой альтернативной защиты.
Бывает так, что коллизии избежать не удается. Вот только в таких случаях обвинения других подсудимых, которых адвокат не защищает, могут иметь место и быть оправданны, но если иным путем невозможно в полной мере защитить интересы своего подзащитного. Отягощать положение других подсудимых адвокат может только тогда, когда это является неизбежным и незаменимым способом защиты своего подзащитного от неправильно возведенного на него обвинения. В противном случае отягощение положения подсудимых даже при наличии коллизий не является нравственно оправданным способом законной защиты и является не чем иным, как нарушением этических основ адвокатской деятельности, что влечет дисциплинарное взыскание. Все же, если интересы подсудимых противоречивы и успешная защита подзащитного в той или иной мере может отягчить положение других подсудимых, адвокат должен сделать все, что возможно в интересах своего подзащитного, но он не вправе занять позицию обвинителя в отношении других подсудимых. Всякие действия защитника против других подсудимых оправданны лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полном объеме защита его подзащитного. Отягощая в этих случаях положение других подсудимых, адвокат выполняет свой долг перед своим подзащитным. Адвокат вправе в такой ситуации доказывать виновность других обвиняемых. Он не может и не должен уклоняться от участия в коллизии, и выяснение соответствующих доказательств в таких случаях составляет прямой долг и задачу защитника <9>.
--------------------------------
<9> Нравственные критерии защиты в групповых делах. URL: http:// http://www.jourclub.ru/ 5/ 468.

Адвокат-защитник не должен без необходимости ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданны лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя. Адвокат - не обвинитель, его функция состоит в совершенно ином. Любые "обвинения" со стороны защитника должны быть подкреплены вескими доказательствами. В противном случае адвокат может быть привлечен не только к дисциплинарной ответственности, но и к иной юридической.
Участие адвоката-защитника в судебном заседании заканчивается обжалованием приговора. Это требование нашло отражение в Кодексе профессиональной этики.
Адвокат-защитник должен обжаловать приговор, вынесенный в отношении своего подзащитного, по его просьбе, а также если подзащитный является несовершеннолетним или страдает психическими недостатками и суд в приговоре не разделил позицию адвоката и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат, или если имеются правовые основания для смягчения приговора. Иначе это будет отказ от защиты.
Адвокат-защитник в первую очередь должен обжаловать приговор, вынесенный в отношении его подзащитного:
1) несовершеннолетнего или страдающего психическими недостатками;
2) если суд в приговоре не разделил позицию адвоката-защитника и назначил более тяжкое наказание или за более тяжкое преступление, чем просил адвокат;
3) если адвокат усматривает наличие правовых оснований для смягчения приговора.
Если осужденный, кроме несовершеннолетних и лиц, страдающих психическими недостатками, возражает против обжалования приговора, адвокат должен по возможности получить от него письменный отказ от обжалования приговора, чтобы избежать вопросов со стороны адвокатского сообщества.
Подводя итог всему вышесказанному, можно сказать, что все нормы адвокатской этики базируются на нормах этики общей. От адвоката требуется вежливое и корректное поведение в отношении иных участников процесса, честность и доверие в отношениях с клиентом. Это не только правила, но и залог успешной работы. И безусловно, соблюдение закона. Это уже давно стало не только этической нормой, но и нормой права.


ЭТИКА АДВОКАТСКОЙ ПРОФЕССИИ

О.С. ПОЧЕЧУЕВА

Почечуева О.С., аспирантка Института адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии.

Вопросы этики значительно сложнее и тоньше
нормативистских, и мы наполняем общие нормы
прецедентами, которые сами создаем.

Г.М.Резник

Усовершенствование правового опыта, накопленного российским законодателем, а также непосредственно самими адвокатами за многие годы в области этических правил, присущих адвокатской профессии, безусловно, занимает важное место и оказывает знаковое влияние на развитие адвокатского сообщества в целом.
Наиболее правильное законодательное регулирование вопросов, касающихся нравственных критериев и традиций адвокатуры, в конечном итоге может положительно отразиться на престиже адвокатского сообщества, которое сегодня активно борется с проблемой сохранения стандартов этики адвокатской профессии.
Нельзя забывать, что вопросы доработки и сохранения этических правил являются одним из самых важных атрибутов профессии адвоката. Это можно объяснить тем, что в деятельности адвоката значительно чаще, чем в любой другой деятельности юриста, возникают сложные ситуации, правильное разрешение которых зависит от соблюдения не только законодательства, но и морально-нравственных принципов.
Наличие этических правил поведения представителей адвокатской профессии ведет к укреплению общего уровня морали общества, к повышению роста профессионально-этического совершенствования адвоката. Конечно, соблюдение адвокатом, а также другими участниками судебного процесса этических норм в современных условиях является трудновыполнимой задачей. Однако важно понимать, что от того, как ведут себя участники процесса, зависит весь ход судопроизводства.
Современное российское законодательство, регламентируя вопросы профессиональной этики в п. 4 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в последней редакции от 3 декабря 2007 г.), закрепило правило, согласно которому адвокат несет на себе обязательство "соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката".
Итак, профессиональная этика адвоката приобретает первостепенное значение, поскольку в процессе осуществления своей деятельности адвокат отстаивает и защищает права и интересы граждан, имея возможность повлиять на судьбы людей, а это влечет за собой ответственность строго держать себя в рамках морально-этического поведения.
Так, в частности, Кодекс профессиональной этики закрепил, что адвокат уважает права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц, придерживаясь манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению. Несоблюдение этических требований, которое выражается в поведении, порочащем звание адвоката, подрывает общественное доверие к институту адвокатуры и не совместимо с адвокатским статусом. Соблюдение же профессиональной этики адвокатами способствует укреплению престижа адвокатской профессии, не только оказывает положительное воздействие на правильное формирование сознания, взглядов всех работников юридической профессии, но ориентирует людей на неукоснительное соблюдение законодательства, нравственных норм.
Подводя некий промежуточный итог, хотелось бы отметить, что профессиональная этика адвоката не может ограничиваться лишь изучением норм морали, характерных только для адвокатской профессии. В свою очередь, она должна включать в себя исследование определенных условий реализации не только общеэтических требований, но этических правил других профессий (например, судейской этики).
Кроме того, нельзя упускать из виду дальнейшие разработки общих, единых для всех адвокатов этических стандартов и критериев нравственности, которые свойственны адвокатской профессии. При этом такие разработки должны быть освобождены от каких-либо воздействий, посягающих на независимость и свободу института адвокатуры.
В свою очередь, Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями от 8 апреля 2005 г.) на заседании первого Всероссийского съезда адвокатов, призывает всех адвокатов сохранять честь и достоинство, присущие их профессии. Кодекс содержит целый ряд положений, которые ориентируют адвокатов на реализацию морально-этических правил, нравственных норм.
Согласно Закону об адвокатуре, нарушая правила профессиональной этики, адвокат несет ответственность прежде всего перед адвокатским сообществом. В частности, в случае нарушения норм адвокатской этики применяются санкции, предусмотренные подп. 5 п. 1 ст. 17, в соответствии с которыми совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, является основанием для прекращения статуса адвоката.
На основании ст. 33 Закона об адвокатуре квалификационная комиссия создается для рассмотрения жалоб на действия адвокатов. По результатам рассмотрения жалобы квалификационная комиссия выдает заключение о наличии или отсутствии в действиях адвоката нарушений норм Кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей.
Также, в соответствии с п. 1 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных Законом об адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.
Предостерегая адвокатов от нарушения этических требований, предъявляемых к профессии, адвокат Р.Г. Мельниченко отмечает: "О понятии деформации адвоката можно говорить только при наличии общего понятия состояния "нормы". Под нормой в этом смысле можно понимать правосознание некоего идеального адвоката, т.е. адвоката, которого ожидает общество. Сама деформация адвоката выглядит как отклонение от нормы. Естественно, абсолютно надежных критериев определения "нормальности" адвокатского правосознания нет... Одним из путей постижения понятия "идеальное правосознание адвоката" может стать известный принцип, заложенный еще средневековыми схоластами: добро есть отсутствие зла. Определим это зло как деформацию адвоката" <1>.
--------------------------------
<1> Мельниченко Р.Г. Самый тяжкий грех адвоката // Адвокат. 2007. N 3. С. 18 - 20.

В частности, Р.Г. Мельниченко раскрывает различные проявления профессиональной деформации, которые могут выражаться в процветании нигилизма, инфантилизма, правового идеализма. Так, рассматривая данные понятия, он пишет: "Сущность его заключается в негативно-отрицательном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку, а с точки зрения корней, причин, - в юридическом невежестве, косности, отсталости, правовой невоспитанности ряда адвокатов... Показателями подобного правосознания адвоката являются отсутствие целостности и системности правовых знаний, узкий горизонт профессиональных возможностей, своеобразное ремесленничество в практической работе, нетворческий характер и неряшливость в решении профессиональных задач... Правовой идеализм, как правило, свойствен начинающим адвокатам, которые искренне считают, что все в социальной жизни должно происходить в соответствии с нормами права. Однако социальные нормы не всегда совпадают с правовыми, и бездумное следование правовым нормам может привести к негативным последствиям не столько для адвоката, сколько для его клиента... Сама природа адвокатской деятельности содержит в себе соблазны совершения множества грехов: отсутствие пунктуальности, корыстолюбие, ложь, чванство и т.п., но самый тяжкий из них - предательство своего клиента" <2>.
--------------------------------
<2> Мельниченко Р.Г. Указ. соч.

Затрагивая проблему соблюдения профессиональной этики адвокатом в своей статье "Без нравственности нет профессии", адвокат Л. Бардин подмечает: "Все мы, безусловно, обязаны поддерживать профессиональную честь; развивать традиции российской (присяжной) адвокатуры; сознавать нравственную ответственность перед обществом; соблюдать корпоративную дисциплину и профессиональную этику; заботиться о своих чести и достоинстве и об авторитете адвокатуры; соблюдать обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности... К большому сожалению, бывает так, что нормы Кодекса с добавлением "не" используются доверителями как руководство для написания жалоб на действия (бездействие) адвоката. Судьи замечают, что если кто в зале заседаний не встает и сидит развалившись, то это нередко именно адвокат. Адвокаты позволяют себе выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката в связи с осуществлением им адвокатской деятельности. Допускаются и порочащие высказывания в адрес коллег. Критика одними адвокатами правильности действий и консультаций других адвокатов встречается в средствах массовой информации... Предстоит серьезная работа по четкому законодательному закреплению конкретной ответственности за нарушение прав адвокатов. И такая работа будет тем более успешной, если за нее совместно возьмутся коллеги, а не антагонисты" <3>.
--------------------------------
<3> Бардин Л. Без нравственности нет профессии // Бизнес-адвокат. 2005. N 15.

Подобные высказывания адвокатов подтверждают, насколько актуальна проблема соблюдения адвокатами профессиональной этики, а также еще раз указывают на заинтересованность и беспокойство адвокатского сообщества по вопросу сохранения нравственных ориентиров, характерных для профессии адвоката.
Далее следует обратить внимание на понятие профессиональной этики. Рассмотрим следующее определение: "Профессиональная этика - это совокупность правил поведения определенной группы, объединенной корпоративными интересами, обеспечивающая нравственный характер взаимоотношений, обусловленных или сопряженных с профессиональной деятельностью, а также отрасль науки, изучающая специфику проявлений морали в различных видах деятельности" <4>.
--------------------------------
<4> Цыденкова О.Г. Нравственно-правовые основы деятельности адвоката-защитника на предварительном следствии в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2006. С. 18.

В целом можно сказать, что развитие этических норм направлено на соответствующие мотивации и представляет собой различные направления по раскрытию нравственного потенциала личности, при этом происходит возрастание ценности личности и задаются темпы развития профессиональной деятельности. В данном случае от представителей адвокатского сообщества этика требует соблюдения законодательства, неподкупности, принципиальности в отстаивании, защите интересов отдельных лиц и правового государства.
Что касается вопроса о сфере действия положений адвокатской этики, то, как правильно отмечает О.Г. Цыденкова, следует ограничиться и вопросами применения общих норм нравственности в специфических условиях работы... Адвокатская этика является самостоятельным видом профессиональной этики, предметом регулирования которой является специфика действия общих нравственных норм в условиях осуществления функции защиты... Адвокатская этика привлекает к себе внимание в силу многозначности и остроты коллизий, возникающих в практике адвоката-защитника" <5>.
--------------------------------
<5> Там же. С. 18, 19.

Говоря о нравственных нормах в сфере осуществления адвокатами своей профессиональной деятельности, хотелось бы привести высказывание адвоката С.Л. Ария, который в статье "Мир спасает доброта: о нравственных началах адвокатской деятельности" отмечает следующее: "Каждому представителю нашего цеха хочется сделать карьеру. Путь к этому один: завоевание доброго имени, репутации. Этого не достичь без системы нравственных принципов, которым должен следовать адвокат на всем протяжении профессиональной жизни. Нужна именно система, а не отдельные хорошие свойства" <6>.
--------------------------------
<6> Ария С.Л. Мир спасает доброта: о нравственных началах адвокатской деятельности // Российская юстиция. 1996. N 2. С. 49.

Действительно, наряду с каждым представителем адвокатского сообщества лицо, претендующее на приобретение статуса адвоката, должно осознавать, что нельзя полностью следовать высказыванию Н. Макиавелли "цель оправдывает средства", забывая о своем морально-этическом поведении.
В книге "Уголовный процесс: нравственные начала" А.Ф. Кони справедливо пишет: "Все главные приемы судоговорения следовало бы подвергнуть своего рода критическому пересмотру с точки зрения нравственной дозволительности их. Мерилом этой дозволительности могло бы служить то соображение, что цель не может оправдывать средства и что высокие цели правосудного ограждения общества и вместе защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными способами и приемами. Кроме того, деятели судебного состязания не должны забывать, что суд, в известном отношении, есть школа для народа, из которой, помимо уважения к закону, должны выноситься уроки служения правде и уважения к человеческому достоинству" <7>. Подобные суждения еще раз подчеркивают, что адвокат при осуществлении своей деятельности должен действовать в пределах дозволенного, а вместе с тем согласно с принципами и нормами поведения, принятыми в адвокатской среде.
--------------------------------
<7> Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. М.: СГУ, 2006. С. 33, 34.

Думается, возможность наступления неблагоприятных последствий в виде дисциплинарного производства делает адвокатов более разборчивыми в выборе средств удовлетворения юридического интереса своего доверителя с целью получения благоприятного результата.
Таким образом, полагаю, что для сохранения стандартов этики адвокатской профессии следует уделять больше внимания профессиональной подготовке молодых специалистов, которые потенциально могут получить статус адвоката. Также важным фактором может послужить внедрение отдельных семинаров, тренингов по этике для адвокатов, желающих повысить свои профессиональные навыки.
Исследование современных проблем этики адвокатской профессии способствует развитию профессиональной этики как целого научного направления, которое призвано изучать различные условия применения норм морали при осуществлении адвокатской деятельности.
Разработка этических основ деятельности адвоката составляет предмет адвокатской этики. Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не уделяет должного внимания этической стороне деятельности адвоката, что не способствует сохранению стандартов этики адвокатской профессии.
Адвокатская этика представляет собой составную часть этики юридической, которая взаимосвязана с привлекающей постоянное внимание в силу разнообразия коллизий, возникающих в практике адвоката при осуществлении деятельности в интересах обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего в уголовном процессе.
В этой связи, думается, имеет смысл в законодательстве об адвокатуре, несмотря на наличие единых нравственных норм и принципов, которые установлены для адвоката, выступающего не только в качестве защитника обвиняемого, но и в качестве представителя потерпевшего, разграничить этические требования, предъявляемые к их профессиональной деятельности.
Глубокое изучение международных стандартов, которые относятся к уголовной защите, таких как профессиональный стандарт независимости адвоката-защитника, стандарт недопустимости конфликта интересов при защите по уголовным делам, профессиональный стандарт конфиденциальности в процессе осуществления деятельности адвоката-защитника, стандарт адвокатской тайны, стандарт взаимоотношений адвоката-защитника с государственными органами и правил адвокатской профессии, а также активное сотрудничество с адвокатами различных государств позволит создать наилучшие условия для сохранения и дальнейшего совершенствования стандартов этики адвокатской профессии.
Как видно из Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН в августе 1990 г. в Нью-Йорке, "адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, должны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами".
Подводя итог, уместно привести цитату: "Постоянно держа в уме обязанность адвоката представлять интересы клиента с максимально возможным усердием, мы не можем тем не менее оставить без внимания поведение адвокатов, с тем чтобы они не переходили означенные в законе границы. Адвокат не свободен абсолютно... Правовое поле не является и не может быть зоной, в которой разрешается открывать огонь по всему, что движется. Такое отношение противоречит многолетним традициям, воспитавшим нас в полном соответствии со стандартами профессионального адвоката" <8>.
--------------------------------
<8> Цит. по: Медведева И.Р. О науке гражданского процесса. Ответственность сторон за ложные объяснения в суде. М., 2006. С. 149; см.: Постановление Окружного суда штата Нью-Джерси по делу "Томасон против Норман Лерер" (1998) // Thomason v. Norman E. Lehrer, P.C. 182 F.R.D. 121 (1998).
--------
С уважением, адвокат Антон Лебедев
+7 (921) 320-0433
 
27. Оплата труда адвоката. «Гонорар успеха». Возмещение расходов за оказание юридической помощи бесплатно или по назначению.

ОПЛАТА ТРУДА АДВОКАТА ЗА ОКАЗАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
ПО НАЗНАЧЕНИЮ: ПРОБЛЕМЫ, ОБОЗНАЧЕННЫЕ ПРАКТИКОЙ <*>

Н.А. КОЛОКОЛОВ

--------------------------------
<*> Kolokolov N.A. Payment for advocate's work related to rendering legal assistance on appointment: problems, determined by practice.

Колоколов Н.А., судья Верховного Суда РФ (в отставке), профессор кафедры судебной власти и организации правосудия Государственного университета - Высшей школы экономики, доктор юридических наук (г. Москва).

Конституция РФ декларирует каждому право на бесплатную квалифицированную помощь. Очевидно также, что оказание такой помощи для общества и государства будет стоить немалых денег. Читателю предлагается серия из трех статей, в которых автор анализирует ход решения проблемы (Статья N 1. К истории вопроса).

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, квалифицированная юридическая помощь, право на оказание квалифицированной юридической помощи.

The Constitution of the RF declares the right of free qualified assistance to everybody. Evidently the rendering of such assistance will cost a lot to society and state. The reader is presented with a set of three articles in which the author analyses the course of solution of the problem (Article 1. On History of Problem).

Key words: advocate, advocate activity, qualified legal assistance, right of rendering qualified legal assistance.

Статья 48 Конституции РФ декларирует, однако отнюдь далеко не гарантирует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Кроме того, в силу названной нормы Основного Закона в определенных случаях юридическая помощь нуждающимся в ней лицам может оказываться безвозмездно. Ожидалось, что государство, закрепив право на получение безвозмездной юридической помощи на конституционном уровне, в скором времени детально регламентирует механизм выплаты гонорара конкретному адвокату. Однако проблем не удалось избежать и в этом, казалось бы, простом деле.
Гарантируя право на бесплатную юридическую помощь, Конституция РФ не связывает возможность ее оказания ни с конкретным видом судопроизводства, ни с определенными стадиями процесса. Буквальное прочтение конституционной нормы позволяет утверждать, что право на бесплатную юридическую помощь может возникнуть у лица в конституционном, административном, гражданском и уголовном судопроизводстве. Таковы общепризнанные мировые стандарты, кроме того, в этом направлении в принципе развивается и отечественное законодательство.
С момента принятия Конституции РФ минуло уже почти семнадцать лет. Тем не менее федерального закона, определившего хотя бы общие начала оказания бесплатной юридической помощи, ни нуждающиеся в ней участники процесса, ни правоприменители так и не дождались.
Чтобы правильно разобраться в сути вопроса, для начала проследим генезис и эволюцию института организации бесплатной юридической помощи неимущим в России.
В советский период труд адвоката, привлеченного к участию в деле, оплачивался за счет средств юридической консультации. Если адвокат участвовал в деле по назначению, то в силу ст. 322 УПК РСФСР суд одновременно с постановлением приговора выносил определение о размере вознаграждения, подлежащего выплате юридической консультации.
Участие адвоката в уголовном процессе в те годы носило фрагментарный характер: защитник, как правило, приступал к исполнению своих обязанностей лишь с момента ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела, да и само судебное разбирательство редко когда затягивалось более чем на один день. Подавляющее большинство уголовных дел в те годы рассматривалось и вовсе без участия адвокатов, как, впрочем, и в отсутствие прокуроров, поскольку процессуальные функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела совмещал суд. В результате этого затраты рабочего времени на участие в процессах были минимальны. Кроме того, все осужденные в условиях социализма работали, поэтому взысканные в них на основании судебных определений суммы исправно поступали в бюджеты адвокатских образований. Как видим (пусть и с учетом специфики момента), затронутый в настоящей статье вопрос в Советском государстве был разрешен на идеологическом, экономическом и правовом уровнях.
Проблема, обусловленная необходимостью выделения государством денежных средств на оплату труда адвокатов, выступающих в процессе по назначению, долгое время искусственно игнорируемая, со всей остротой проявилась с переходом страны на рыночные отношения. Как только прежний механизм оплаты труда адвокатов перестал работать, защитники тут же потребовали от государства "живых" денег, и не в счет будущего заработка осужденного, а непосредственно после оказания юридических услуг. Если расценивать работу адвоката, участвующего в процессе, как услугу, то неудивительно, что лицо, ее выполнившее, имеет право на соответствующее вознаграждение за счет заказчика, в данном конкретном случае - государства.
В 1989 г. адвокатское сообщество Молдавской ССР официально отказалось от выделения своих представителей для участия в "бесплатных" процессах. Объявленный адвокатами бойкот продолжался около года, пока противостояние между Республиканской коллегией адвокатов и Правительством республики не получило логического разрешения: руководство страны изыскало средства на то, что в принципе было прямо предусмотрено законом о бесплатной юридической помощи, но что по традиции не предусматривалось бюджетом.
Автор в те годы работал следователем в системе МВД Республики Молдова. Что в отсутствие механизма оплаты труда адвокатов помогало следователям, а также судьям находить защитников по назначению? Единственно - личные контакты с адвокатами.
В тех регионах России, где мне довелось работать впоследствии, означенная проблема столь остро не стояла: тотального игнорирования адвокатами вызовов в суды для оказания юридической помощи по назначению никогда не было. Руководители адвокатских образований (коллегий, консультаций) своих представителей в "бесплатные" процессы направляли практически безропотно. В то же время нечасто доводилось видеть случаи, когда защитники по назначению трудились честно. При этом многие из них не стеснялись заявлять в судебных прениях, что работают бесплатно.
Как указывалось выше, проблема оказания бесплатной юридической помощи имеет как минимум три аспекта: идеологический (комплекс морально-нравственных и политических критериев), экономический (достойная зарплата за качественный и квалифицированный труд) и правовой (безупречный в юридико-техническом смысле нормативный акт, регламентирующий порядок начисления и выплаты адвокатам денежных средств).
Согласно ч. 5 ст. 50 УПК РФ, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, то расходы на оплату его труда компенсируются за счет федерального бюджета. Каков, с точки зрения правоприменителя, должен быть механизм действия данной нормы?
Подозреваемый, обвиняемый - дознавателю, следователю и прокурору, подсудимый, равно как и осужденный, - суду вправе на любом этапе уголовного процесса в устной или письменной форме заявить, что они нуждаются в бесплатной гарантированной им не только процессуальным законом, но и Конституцией РФ юридической помощи. В данном случае дознаватель, следователь, прокурор и судья обязаны незамедлительно сообщить в территориальный орган адвокатского сообщества о том, что в их производстве находится уголовное дело, для участия в котором им необходимо направить адвоката, причем, по возможности, персонально того, о назначении которого ходатайствует лицо, нуждающееся в бесплатной юридической помощи.
Форма оповещения органа адвокатского сообщества о выделении адвоката по назначению может быть любой: традиционное письмо, сообщение по телефону, факсу, электронной почте (если адвокату для исполнения своих обязанностей следует прибыть незамедлительно). С этого момента вышеперечисленные процессуальные фигуры свою задачу по обеспечению бесплатной юридической помощью нуждающихся в ней лиц вправе считать выполненной. Иными словами, их совершенно не должно интересовать, кто из адвокатов явится персонально и, главное, как будет оплачен его труд.
Впрочем, почему адвоката должна приглашать сторона обвинения или суд? Лучшие мировые стандарты таковы: нуждающееся в бесплатной юридической помощи лицо самостоятельно обращается в избранную им структуру, специализирующуюся на оказании бесплатных юридических услуг, и самостоятельно приглашает защитника. Функция органа государственной власти в данном случае куда проще: разрешить задержанному вовремя сделать звонок. Более того, если поток задержанных велик, то "бесплатный" адвокат постоянно дежурит и в отделе полиции, куда с улицы доставляются подозреваемые, и в суде, рассматривающем ходатайства стороны обвинения о необходимости заключения задержанных под стражу <1>.
--------------------------------
<1> Кстати, с такой постановкой вопроса полностью согласно российское адвокатское сообщество. В п. 2 решения Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 г. N 1 за подписью ее Президента Г.М. Резника читаем: "В целях выполнения требований закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника по назначению в случаях задержания подозреваемого, а также рассмотрения судом ходатайства в отношении подозреваемого (обвиняемого) в качестве меры пресечения заключения под стражу президиумам коллегий адвокатов и заведующим юридическими консультациями надлежит организовать дежурства адвокатов коллегий, в том числе в выходные и праздничные дни. По согласованию с судами, межрайонными прокуратурами и окружными управлениями внутренних дел дежурства осуществляются непосредственно в помещениях судов и правоохранительных органов или юридических консультаций. При нахождении выделенных адвокатов в выходные и праздничные дни на дому президиумы коллегий адвокатов и заведующие юридическими консультациями обеспечивают с ними оперативную связь, своевременно информируют суды, прокуратуры, органы дознания и предварительного следствия об их домашних и мобильных телефонах".

К сожалению, отечественная практика пока далека от лучших мировых стандартов. В результате игнорирования очевидных фактов отечественные дознаватели, следователи, прокуроры и судьи на протяжении вот уже целого десятилетия во внепроцессуальном порядке вынуждены не только исхитряться привлекать "бесплатного адвоката" в процесс, но и на основании значительного количества временных, к тому же постоянно меняющихся, противоречивых по сути ведомственных инструкций начислять ему заработок.
Тот факт, что прежний порядок оплаты юридической помощи, "оказав положительное влияние на укрепление адвокатуры кадрами, повышение эффективности адвокатской деятельности" <2>, себя изжил, поскольку мало "способствовал переходу адвокатуры на рыночные отношения" <3>, осознали еще до распада СССР. Если ранее Минюст, по существу, руководивший адвокатурой, утверждал максимальные ставки гонораров, то 10 апреля 1991 г. принимаются уже минимальные размеры оплаты юридических услуг. Согласно изданной Инструкции "Об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам", "бесплатный" адвокат должен работать по минимальным ставкам <4>.
--------------------------------
<2> Письмо Министерства юстиции СССР от 11 апреля 1991 г. N к-12-208.
<3> Там же.
<4> См.: п. 1 Инструкции об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, от 10 апреля 1991 г.

Несмотря на то что в начале 1992 г. цены на все без исключения товары и услуги понеслись вверх, союзная инструкция с расценками от пяти до нескольких десятков рублей продолжала действовать. В отсутствие нормативной базы, адекватной экономической ситуации, российским адвокатам, выполнявшим функции защитника по назначению, несколько лет практически ничего не платили, т.е. все это время безденежных участников процесса адвокаты защищали бесплатно. У них не было выхода: в России профессиональный долг адвоката сродни клятве Гиппократа <5>!
--------------------------------
<5> Отказ адвоката исполнять требования закона об осуществлении защиты по назначению по распределенному ему коллегией адвокатов делу является серьезным проступком и влечет меры дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса адвоката (см.: п. 3 решения Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 г. N 1).

Положение осложнялось еще и тем, что для урегулирования порядка оплаты адвокатских услуг компетенции Минюста было явно недостаточно, так как полномочия по распоряжению федеральным бюджетом ему никогда не принадлежали. Само собой, требовалось принятие федерального закона об оплате труда защитников для неимущих.
Об этой проблеме на уровне центральных органов власти впервые заговорили 7 октября 1993 г., когда было подписано Постановление Совета Министров РФ N 1011 "Об оплате труда адвокатов за счет государства". Суть данного подзаконного акта, состоящего всего из двух кратких абзацев, сводилась к рекомендации Минфину России впредь предусматривать в проектах республиканского бюджета РФ выделение Минюсту России, МВД России, МБ России, МО России, Генеральной прокуратуре РФ, ГТК России и Департаменту налоговой полиции РФ средств на оплату труда адвокатов. Кроме того, заинтересованным ведомствам вменялось в обязанность самим определить порядок расходования выделяемых им, а не адвокатскому сообществу средств.
Определить порядок оплаты труда адвокатов за счет государства по традиции поручили Минюсту. 27 января 1994 г. Министр юстиции РФ Ю.Х. Калмыков подписывает соответствующую инструкцию. С этих пор в нормативных актах, регламентирующих оплату труда адвокатов, выступающих по назначению, появляется новая единица измерения - МРОТ. Несмотря на то что данная бухгалтерская "среднепотолочная" величина имеет немного общего с реальными ценами, в условиях гиперинфляции она выглядела гораздо надежнее ничем не обеспеченного рубля образца начала 90-х годов прошлого века.
Однако введение МРОТ в качестве расчетной базовой единицы - не единственная новелла долгожданной инструкции. Как отмечалось в данном акте, "в соответствии с Законом РФ от 23 мая 1992 года N 2825-1 "О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР" расходы по оплате труда адвокатов согласно ст. 47 УПК РСФСР относятся на счет республиканского бюджета в случаях, когда орган дознания, предварительного следствия, прокурор или суд, в производстве которых находится дело, освобождают подозреваемого и обвиняемого полностью или частично от уплаты юридической помощи или когда адвокат участвовал в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению без заключения соглашения с клиентом", но не в той ситуации, когда это необходимо по делу.
Во всех указанных случаях Положение предписывало руководствоваться следующими правилами.
"1. Основанием для отнесения расходов по оплате труда адвокатов за счет средств республиканского бюджета РФ за время оказания юридической помощи по защите лиц, освобожденных полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а также при их участии в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению является постановление лица, производящего дознание, следователя, прокурора, определение суда, в производстве которых находится дело, выносимое на основании заявления адвоката.
2. Оплата труда за один день участия адвоката в рассмотрении дела в случаях, перечисленных в п. 1 настоящего Положения, определяется из расчета не менее одного установленного в РФ МРОТ.
Оплата труда адвокатов за время перерывов в судебных заседаниях, если адвокат в это время не участвовал в рассмотрении других дел, производится в размере 50% от оплаты, предусмотренной за день участия в судебном процессе.
В районах Крайнего Севера, где установлены районные коэффициенты и процентные надбавки к заработной плате, оплата юридической помощи повышается в соответствующих размерах.
В постановлении (определении) об отнесении расходов по оплате труда адвокатов за счет республиканского бюджета РФ указываются наименование следственного органа или суда, номер дела, фамилия обвиняемого (осужденного), количество дней, фактически затраченных адвокатом на изучение материалов дела, участие на предварительном следствии и в судебном процессе и изучение протоколов судебного заседания, денежная сумма, определенная в соответствии с указанным выше расчетом, фамилия, имя, отчество адвоката, выполнявшего поручение, а также полное наименование и банковские реквизиты юридической консультации, в составе которой он состоит.
Копия постановления (определения), заверенная гербовой печатью, направляется по принадлежности в соответствующую финансовую службу министерства юстиции республики в составе РФ, управления юстиции области (края), прокуратуры, МВД.
3. Соответствующие финансовые службы, указанные в абз. 5 п. 2 настоящего Положения, в 10-дневный срок со дня поступления постановления (определения) проверяют документы и переводят суммы на счет юридической консультации.
4. При длительном участии адвоката постановления (определения) об оплате труда адвокатов выносятся ежемесячно.
5. В случае признания подсудимого виновным приговором суда суммы, выплаченные адвокату из бюджета за участие на предварительном следствии и в судебном процессе, должны быть взысканы с осужденных лиц в доход республиканского бюджета РФ. В отдельных случаях, исходя из материального положения и иных исключительных обстоятельств, он может быть освобожден судом от этой обязанности".
Обоснованность многих содержащихся в Положении правил вызывала сомнения у практиков. Во-первых, дознавателей, следователей, прокуроров и судей превратили в табельщиков и бухгалтеров. Они, оказывается, обязаны и следить за работой "бесплатных" адвокатов по своим делам, ежемесячно начислять им заработок с применением различных коэффициентов, и не упускать из виду движение дел, находящихся в производстве коллег, чтобы не переплатить защитнику за простой по своему делу. Как показала практика, последняя идея оказалась мертворожденной. Как определить заработок адвокату, который одновременно простаивает по доброму десятку дел?
Во-вторых, всего лишь приказом Министра юстиции дознавателям, следователям, прокурорам и судьям вменили в обязанность выносить процессуальные решения в определенной форме, несмотря на то что деятельность вышеперечисленных участников судопроизводства регламентируется исключительно Уголовно-процессуальным кодексом.
В-третьих, следователи, прокуроры и судьи при определении оплаты труда адвокатов ставились под контроль финансовых органов.
Затронутые автором вопросы отнюдь не так просты, как это может показаться на первый взгляд. Положение, разработанное Минюстом, возложило калькуляцию гонорара защитнику на сторону обвинения и суд, что, по мнению автора, само по себе недопустимо, в том числе и из этических соображений.
Впоследствии к базовому Положению стали приниматься дополнения, в которых уже заместители Министра юстиции РФ разъясняли судам, как и за что им следует платить адвокатам, если они вдруг расщедрились и выписали "очень хорошему знакомому" больше четверти МРОТ.
Так, Министерство юстиции РФ к особо сложным делам, за которые защитники могут получить солидные гонорары, относило уголовные дела, рассматриваемые высшими судами, дела, по которым проходят не менее пяти подсудимых, а также дела, на рассмотрение которых суд затратил свыше семи дней. Нет необходимости приводить все дополнения и разъяснения к основному Положению, ибо суть их сводится к одному: не переплатить. Очевидно, что так вечно продолжаться не могло; затронутая в статье проблема нуждалась в скорейшем и кардинальном разрешении, которого действительно ждали практики <6>.
--------------------------------
<6> См.: письма Министерства юстиции от 7 апреля 1994 г. N 09-08/51-91, от 23 мая 1994 г. N 09-08/65-94, от 10 мая 1995 г. N 09-08/80-95.

На уровне писем Минюста оплата труда адвокатов, выполнявших свои обязанности по назначению, регулировалась до тех пор, пока последние не усомнились как в их законности, так и разумности. В 2000 г. адвокат Псковской областной коллегии адвокатов З. поставил перед Верховным Судом РФ вопрос об отмене писем Минюста России от 31 июля 1994 г. и от 7 апреля 1994 г.
В обоснование свой позиции он указал, что деятельность дознавателей, следователей, прокуроров и судей не может регламентироваться ведомственным актом, который за пять лет своего существования так и не прошел соответствующей регистрации. Отдельно заявитель обратил внимание Верховного Суда РФ и на содержание писем, поскольку буквальное следование данной в них инструкции ограничивало заработную плату адвоката, добросовестно проработавшего в суде полных 22 рабочих дня, 918 руб. 48 коп., что было явно ниже прожиточного минимума. 14 ноября 2000 г. Верховный Суд РФ вынес решение, которым полностью удовлетворил заявление З. в части отмены нормативных актов.
Письма Минюста мало походили на закон, призванный урегулировать проблему, однако после вынесения вышеназванного судебного решения механизм выплаты гонораров адвокатам, работающим по назначению, был уничтожен полностью. Неудивительно, что отсутствие регламентаций рождало произвол. Так, уже 30 ноября 2000 г. руководитель одного из структурных подразделений Судебного департамента при Верховном Суде РФ предложил начислять гонорары адвокатам исходя не из установленного законом размера МРОТ, а с учетом ранее существовавшей базовой его величины - 83 руб. 49 коп. Свои действия он мотивировал тем, что согласно Федеральному закону "О бюджете на 2000 год" не обеспеченные источниками финансирования расходы исполнению не подлежат. Как видим, повышая минимальный размер оплаты труда, законодатель не счел нужным увеличить финансирование расходов на адвокатов.
Введением в действие УПК РФ и Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" в России ознаменован новый этап в развитии законодательства, регламентирующего механизм оплаты труда адвокатов, участвующих в уголовном процессе по назначению. В ст. 131 УПК РФ и ст. 25 названного Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" содержится ответ на главный вопрос: труд адвокатов, выступающих по назначению, подлежит оплате из федерального бюджета, расходы на эти цели предусматриваются специальной целевой статьей закона о бюджете!
Во исполнение данных норм 4 июля 2003 г. принято Постановление Правительства РФ N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда". К сожалению, от предыдущих ведомственных писем оно отличается лишь тем, что инструкцию об определении размера гонорара защитнику должны готовить теперь уже сразу два министра: юстиции и финансов.
6 октября 2003 г. издан совместный Приказ Министерства финансов РФ и Министерства юстиции РФ N 257/89н, которым определен Порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве в качестве защитника по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда в зависимости от сложности уголовного дела".
Итак, с 6 октября 2003 г. стали действовать следующие ставки:
- 25% МРОТ - базовая величина, которая достигла своего апогея к 15 октября 2007 г. - 1100 руб. С этого момента понятие "МРОТ" из расчетов с адвокатами исчезает, вместо него появляется твердая ставка - 1100 руб., подлежащая индексации. На текущий момент индексировалась она лишь единожды и достигла 1193 руб. Соответственно, адвокат, участвующий по назначению в рядовом деле, вправе рассчитывать лишь на 275 руб. в день, с 1 июля 2008 г. - на 298 руб.;
- 596 руб. адвокату заплатят за каждые сутки труда, если дело слушается в закрытом или выездном судебном заседании, в отношении несовершеннолетних либо если подзащитный плохо говорит по-русски или слабо видит;
- 894 руб. судья начислит защитнику, если по делу проходят трое обвиняемых, либо оно состоит из трех и более томов, либо обвинение состоит из трех и более эпизодов.
Вне зависимости от количества томов, эпизодов, числа обвиняемых, наличия среди них несовершеннолетних, глухих и слепых 1193 руб. положено адвокату при рассмотрении дела высшими судами, от областного до Верховного Суда РФ, либо в суде с участием присяжных заседателей.
Впрочем, инициатива субъектов процесса, наделенных правами табельщиков и бухгалтеров, ничем не ограничена. В силу п. 5 вновь утвержденного Порядка, если они в состоянии мотивировать свое решение, то могут начислять адвокату по любому делу сумму в размере 1193 руб.
Хотелось бы обратить внимание авторов инструкции на то, что понятие "сложность дела" перемножением числа глухих на число невменяемых с возведением в степень несовершеннолетия не определить. "Сложность дела" - понятие относительное. Для стороны обвинения вопрос может быть простым ввиду множества достоверных доказательств, а для стороны защиты - неимоверно сложным, что обусловлено необходимостью опровергнуть фабулу обвинения.

(Продолжение см. "Адвокатская практика", 2010, N 6)



ОПЛАТА ТРУДА АДВОКАТА ЗА ОКАЗАНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ
ПО НАЗНАЧЕНИЮ: ПРОБЛЕМЫ, ОБОЗНАЧЕННЫЕ ПРАКТИКОЙ <*>

Н.А. КОЛОКОЛОВ

(Продолжение. Начало см. "Адвокатская практика", 2010, N 4)

--------------------------------
<*> Kolokolov N.A. Payment for advocate's work related to rendering legal assistance by appointment: problems revealed by practice.

Колоколов Никита Александрович, судья Верховного Суда РФ (в отставке), профессор кафедры судебной власти и организации правосудия Государственного университета - Высшей школы экономики, доктор юридических наук (г. Москва).

Конституция РФ декларирует каждому право на бесплатную квалифицированную помощь. Очевидно также, что оказание такой помощи для общества и государства будет стоить немалых денег. Читателю предлагается серия из трех статей, в которых автор анализирует ход решения проблемы.

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, квалифицированная юридическая помощь, право на оказание квалифицированной юридической помощи.

The Constitution of the RF declares to everybody the right to free qualified assistance. Evidently rendering such service will cost a lot of money to the society and the state. The author proposes a series of three articles in which he analyses the course of solution of the problem.

Key words: advocate, advocate's activity, qualified legal assistance, right to rendering qualified legal assistance.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого без адвоката - доказательство суть недопустимое. К сожалению, традиции уголовного процесса таковы: платный адвокат, узнав, что его клиент готов сознаться, как правило, советует не спешить с чистосердечным признанием. Пока сотрудничать с платными адвокатами сторона обвинения не только не может, но и не хочет, разрубить гордиев узел ей помогают адвокаты по назначению. Только признав свою вину, подсудимый понимает, что на допросе присутствовал его защитник <1>. Анализ уголовных дел показывает, что такая ситуация довольно типична. Иногда она развивается следующим образом: в деле появляется платный адвокат, а его подзащитный в присутствии адвоката по назначению уже во всем сознался.
--------------------------------
<1> На практике все происходит следующим образом. Подозреваемый: "Я готов признаться!". Следователь: "Мы тебя слушаем и записываем". Все это время рядышком кто-то весело общается с оперативниками. При подписании процессуального документа сознавшийся узнает, что это был его защитник (фраза почерпнута из кассационной жалобы осужденного).

Но вопросы поведения адвоката при совершении определенных процессуальных действий уходят в область адвокатской этики. Автора в данном случае больше беспокоит этика субъектов, наделенных правом определять размер адвокатского гонорара. Очевидно, что без взаимодействия органов предварительного расследования, прокуроров и судов с адвокатурой не обойтись, качество взаимоотношений сторон и суда только возрастет, если из них исключить вопрос о деньгах.
Выделение бюджетных средств на юридическую помощь, оказываемую адвокатам по назначению, непосредственно адвокатским образованиям есть форма решения социальной проблемы. Однако этим должны заниматься не правоохранительные органы, и уж тем более не суд, а структуры, ведающие осуществлением социальной политики. Кроме того, по мере децентрализации правоохранительных органов выделение денег на бесплатную юридическую помощь постепенно должно отойти к компетенции региональных структур государственной власти и муниципальных образований. Есть основания утверждать, что о такой тенденции время от времени вспоминают, однако четкого разделения обязанностей между центром, регионами и муниципалитетами пока не выработано.
Как данная проблема (доступа неимущих к бесплатной юридической помощи) решается в других демократических государствах? Способов в основном два. Первый: государство, органы местного самоуправления выделяют деньги особым структурам в адвокатском сообществе (например, public defenders agencies в США), на которых ложится основная нагрузка по оказанию юридической помощи неимущим. В этот же фонд поступают различные пожертвования от меценатов. Естественно, уровень квалификации защитников, находящихся в таких структурах на "ставке", да еще в условиях скудного финансирования, сравнительно невелик. Оставляет желать лучшего и качество их работы, ибо отсутствует соответствующая мотивация к ее совершенствованию. В то же время в США именно эти адвокаты представляют интересы практически по 70% уголовных производств.
Есть и другой путь. В данном случае речь идет о действительно бесплатной юридической помощи, поскольку все адвокаты, в том числе высококвалифицированные, обязаны определенное количество раз оказать юридическую помощь малоимущим.
Как к последнему способу решения проблемы относятся российские адвокаты? Увы, отрицательно. Они предпочитают "купить индульгенцию", внеся в адвокатскую палату определенную сумму, но только не работать по назначению. За счет собранных таким образом денег оплачивается труд их коллег, у которых нет желания либо возможности освободиться от данной обязанности <2>. (Справедливости ради отметим, что это не только российская практика.)
--------------------------------
<2> Размер такой доплаты определяется в каждом регионе России по-своему, с учетом сложившихся расценок на рынке юридических услуг. См.: ч. 10 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (в ред. от 20.12.2004), решения Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 г. N 1 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда"; от 21 февраля 2005 г. N 42 "О порядке выплаты Адвокатской палатой г. Москвы дополнительного вознаграждения адвокатам, участвующим в уголовном судопроизводстве по назначению".

Несмотря на наличие в России Академии адвокатуры, до сих пор отсутствует научно обоснованная концепция механизма выплаты гонораров адвокатам, участвующим в процессах по назначению. Пока никто не дал ответа на простейший вопрос: почему в одних странах перечислять государственные деньги адвокатским образованиям на бесплатную юридическую помощь можно, а в России этого делать нельзя? Пусть с неизбежными издержками, но гонорары адвокатам должны начислять именно дознаватели, следователи, прокуроры и судьи.
Правоприменитель нуждается не в перманентно меняющихся ведомственных инструкциях, а в добротном федеральном законе <3>, который не только закреплял бы механизм начисления гонорара конкретному адвокату, но и определял бы идеологические и финансовые подходы государства и общества к проблеме в целом.
--------------------------------
<3> Пытаясь урегулировать затронутую проблему, российский законодатель ограничился пока несколькими нормами отсылочного характера в УПК РФ (ст. 132) и Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (ч. 8 ст. 25). Для сравнения, во Франции, законодательство которой мы всегда усердно копируем, анализируемая в статье проблема детально урегулирована специальным Законом о юридической помощи неимущим от 10 июля 1991 г. Существуют аналогичные законы и в других странах. См. подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд., доп. и испр. М.: Зерцало-М, 2002. С. 86 - 86, 203 - 204, 313 - 314.

Кстати, работа в этом направлении ведется - принято Постановление Правительства РФ от 23 июня 2005 г. N 445 "О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям, установленным федеральными законами".
К достоинствам данного документа следует отнести его относительную комплексность, поскольку он одновременно регулирует вопросы, связанные с оплатой труда адвоката, участвующего в конституционном, административном и гражданском процессах, а также представляющего интересы военнослужащих в органах государственной власти и управления. Размер гонорара во всех этих видах производств не может быть менее 1 МРОТ в день, т.е. теперь 1193 руб.
Как видим, противоречия в правовом регулировании очевидны. Если адвокат представлял интересы рядового Российской армии в процессе о расторжении брака в районном суде в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23 июня 2005 г. N 445, то его заработок составит 1193 руб. Если защитник выступил в суде того же уровня, но уже по делу о совершении особо тяжкого преступления, то на основании Постановления Правительства от 4 июля 2003 г. ему будет начислено 298 руб. В чем причина подобных нормотворческих нестыковок? Очевидно, только в отсутствии комплексности и системности законодательства.
Что делать правоприменителю в случаях, когда отсутствуют нормы, регулирующие определенный аспект отношений? Президиум Верховного Суда РФ предлагает юристам поступать по аналогии. Отвечая на вопрос: производится ли оплата труда адвокатов по делам об административных правонарушениях, суд исходит из того, что согласно ч. 1 ст. 24.7 КоАП РФ суммы, израсходованные на оплату труда адвокатов по делам об административных правонарушениях, не входят в состав издержек по делу об административном правонарушении. Следовательно, они не могут быть взысканы по правилам ч. ч. 2 и 3 ст. 24.7 КоАП РФ <4>.
--------------------------------
<4> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2004 г. С. 59.

Прежде чем проблему оплаты труда адвокатов, выполняющих свои функции по назначению правоохранительных органов, удастся урегулировать, ее нужно как следует изучить. В связи с этим автор предлагает читателю порассуждать не над отвлеченными, а злободневными проблемами современного российского уголовного процесса. Приводимые ниже вопросы взяты из практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, а также запросов, поступающих в ВС РФ из регионов.
Как адвокаты, выполняющие свои обязанности по назначению правоохранительных органов и судов, попадают в процесс?
- Жестко регламентированная в общероссийских нормативных актах процедура приглашения адвокатов в процесс отсутствует, но очевидно, что прямой контакт между лицом, осуществляющим процессуальное действие, и конкретным адвокатом в данном случае нежелателен.
- Поскольку данная проблема носит не процессуальный, а организационный характер, то разрешаться она с обеих сторон должна сервисными структурами: канцеляриями, секретарями, помощниками и т.п. В любом случае в процесс должен приглашаться не конкретный адвокат, а лицо, выделенное для этих целей адвокатской палатой.
Отсутствие каких-либо разъяснений на этот счет привело к тому, что большинство адвокатов приглашаются в процесс с учетом их личных контактов с дознавателями, следователями, прокурорами и судьями. Большинство практиков полагает, что ничего плохого в этом нет. Так ли это, судить читателю.
Что следует понимать под участием адвоката в процессе?
- Только участие в процессуальных действиях, что прямо следует из указаний, содержащихся в законе, равно как и в вышеприведенных документах: Постановлении Правительства от 4 июля 2003 г. N 400, Порядке расчета оплаты труда адвоката, утвержденного Приказом Минюста N 257 и Приказом Минфина N 89н.
- Не только участ
 
Продолжение 27-го ответа.

Первым заместителем Председателя Верховного Суда РФ В.И. Радченко в феврале 2006 г. было издано распоряжение, согласно которому работа адвокатов, участвующих в деле по назначению суда, подлежит учету. Имеют ли его распоряжения силу для иных органов, кроме подразделений Верховного Суда РФ?
- С одной стороны, нет. Распоряжение первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ - документ сугубо внутренний.
- С другой стороны, на текущий момент заменить его нечем.
Как быть с выплатой адвокатам командировочных?
- Не платить, так как они уже учтены в гонораре;
- Применить процессуальный закон по аналогии и платить, как иным участникам процесса.
Практика пошла по пути выплат адвокатам командировочных расходов, поскольку они, как правило, несоизмеримо выше гонораров, получаемых защитниками при участии в деле по назначению.
Если адвокатам платить вознаграждение в размере не более 1193 руб. в день, то как и кому следует вести учет их работы?
- Данный вид деятельности должен осуществляться канцелярией судов, других правоохранительных структур.
- Необходимо, чтобы этим занималась специальная служба, например бухгалтерия.
Если по одному делу по назначению участвуют сразу несколько адвокатов, которые представили суду разные расчеты затрат рабочего времени, несмотря на то что объемы выполненной ими работы практически идентичны, то какую сумму должен взыскать суд?
- Согласно фактическим затратам рабочего времени, поскольку таково требование нормативного акта.
- В соответствии с качеством и количеством затраченного каждым труда, поскольку иной подход к расчетам ведет к утрате судом принципа справедливости.
По мнению автора, суммы, предназначенные на оплату труда адвокатов, выполняющих обязанности по назначению правоохранительных структур, должны аккумулироваться в специальных фондах и оттуда напрямую, т.е. минуя правоохранительные структуры и суды, поступать в адвокатские ассоциации, специализирующиеся на оказании юридической помощи обездоленным, и распределяться "на месте" в зависимости от количества и качества труда.
Процессуальных решений об оплате труда адвокатов, работающих по назначению, дознаватели, следователи, прокуроры и судьи принимать не должны.
Очевидно, что квалифицированная юридическая помощь нуждающимся не будет оказана своевременно, если своевременно не будет разрешен вопрос об адекватной оплате труда адвоката. К сожалению, в уголовно-процессуальном законе данный вопрос урегулирован лишь в самых общих чертах. Норма, в которой он упоминается, носит бланкетный характер, отправляя правоприменителя к перманентно изменяющимся постановлениям Правительства РФ, другим подзаконным актам. Лакуны, наличие которых предопределено несовершенством правового регулирования, постепенно восполняются правоприменительной практикой.
Законодательство, регламентирующее оплату труда адвоката, возмещение понесенных им расходов, несовершенно.
Президент РФ Д.А. Медведев, обращаясь с Ежегодным посланием к Федеральному Собранию РФ, отметил чрезмерную перегруженность российских судей работой <6>. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин констатирует, что дешевое правосудие - не всегда доступное правосудие. Он считает, что если сохранится существующая загруженность работы рядового судьи, то ни о каком качестве правосудия не может быть и речи. Работа российского судьи выстроена таким образом, что он имеет буквально несколько часов, если не минут, на написание решения по делу <7>. Поскольку дальнейшее экстенсивное развитие судебной системы бесперспективно, В.Д. Зорькин предлагает активнее использовать примирительные процедуры, институт помощников судьи.
--------------------------------
<6> См.: Медведев Д.А. Ежегодное послание Президента РФ 2009 г.
<7> См.: Зорькин В.Д. Современный мир, право и Конституция. М.: Норма, 2010. С. 249.

С этим трудно не согласиться, однако уважаемый метр упускает из виду главное: российское правосудие "буксует", в первую очередь потому, что у нас нет надлежащей работы сторон. Важнейшая роль в ее обеспечении принадлежит адвокатуре. Хотя в юридической литературе встречаются утверждения о том, что для становления адвокатуры и адвокатской деятельности в России сделано более чем предостаточно, на самом деле это далеко не так. Одной из причин низкого КПД адвокатуры является отсутствие у общества, а вместе с ним и у государства четко выраженного желания разрешить вопрос с оплатой труда адвоката. Вместе с тем очевидно и то, что наличие квалифицированной юридической помощи, в том числе и бесплатной для клиента, - базовая гарантия справедливого разрешения дела.
О проблемах, связанных с оплатой труда адвоката, писалось много и неоднократно <8>. Нельзя сказать, что все эти проблемы не нашли своего урегулирования в нормах права. Если сравнить нынешнюю ситуацию с 1989 г., когда адвокатский корпус МССР демонстративно отказался работать без оплаты, с нынешним качеством общественных отношений, то прогресс очевиден. Тем не менее перечень проблем, связанных с оплатой труда адвоката, выявляемых практикой, в частности, в уголовном судопроизводстве, не уменьшается.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Статья Н.А. Колоколова "Оплата труда адвоката за оказание юридической помощи по назначению: проблемы, обозначенные практикой" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокатская практика", 2010, N 4.

<8> Колоколов Н.А. Нормально ли это: размер адвокатского гонорара определяют следователи, прокуроры да судьи // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 9 - 14; Оплата труда адвоката за оказание юридической помощи по назначению: проблемы, обозначенные практикой // Уголовный процесс. 2006. N 8. С. 14 - 22; Суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи по назначению: что мешает правильно определить их размер // Мировой судья. 2006. N 9. С. 10 - 14; 2006. N 10. С. 19 - 22.

Обществом, отвечающими за решение анализируемой проблемы чиновниками недопонимается, а то и вовсе неправильно понимается роль адвоката в уголовном судопроизводстве. Например, никто не собирается экономить на враче для больного, на психологе для пережившего чрезвычайную ситуацию. Почему же тогда экономим на защитнике, ведь для привлекаемого к уголовной ответственности он и врач, и психолог одновременно? Увы, ответ пока очевиден. Он кроется в отношении общества к преступнику как к врагу, соответственно, и "его пособнику" - адвокату.
Одновременно следует подчеркнуть, что в нашем государстве взят последовательный курс на устранение правовых неопределенностей, связанных с оплатой труда адвоката. К сожалению, главенствующая роль в этом движении принадлежит не законодателю, а судам.
Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что ст. 131 УПК РФ предполагает включение в состав процессуальных издержек расходов адвоката-защитника, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, связанных с его явкой к месту производства процессуальных действий.
Адвокатам - А.М. Бекбузарову, С.И. Шныре и др., участвовавшим в уголовных делах по назначению дознавателя, следователя или суда в качестве защитников и понесшим расходы, связанные с явкой к месту производства процессуальных действий, в том числе в отдаленные и труднодоступные районы, суды общей юрисдикции отказали в возмещении расходов со ссылкой на то, что ст. 131 УПК РФ не относит их к числу процессуальных издержек.
Федеральная палата адвокатов РФ оспорила конституционность ст. 131 УПК РФ. По мнению заявителя, данная норма ставит адвокатов в неравное положение с другими участниками уголовного судопроизводства, которым подобные расходы возмещаются.
Разрешая проблему в пользу заявителей, Конституционный Суд РФ указал, что ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. По смыслу ч. 3 ст. 56 Основного Закона, это право ограничено быть не может ни при каких условиях. Более того, данному праву корреспондирует обязанность государства предоставить достаточные гарантии ее оказания. К числу таких гарантий относится создание надлежащей экономической основы качественного оказания квалифицированной юридической помощи, в том числе предоставление финансирования деятельности адвокатов, осуществляющих защиту подозреваемых и обвиняемых по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в достаточном объеме <9>.
--------------------------------
<9> См.: Постановления КС РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П и от 23 января 2007 г. N 1-П.

Данный вывод согласуется с позицией Европейского суда по правам человека, который в Постановлении от 13 мая 1980 г. по делу "Артико (Artico) против Италии" указал, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод призвана гарантировать не теоретические или иллюзорные права, а их практическое и эффективное осуществление; это особенно справедливо в отношении права на защиту, которое занимает видное место в демократическом обществе, как и само право на справедливое судебное разбирательство, из которого оно вытекает; именно в силу этого данному праву обвиняемого (подозреваемого) корреспондирует обязанность государства обеспечить бесплатную помощь защитника по уголовным делам.
Государство гарантирует в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Следовательно, оно обязано обеспечивать надлежащие условия оказания квалифицированной юридической помощи всем нуждающимся в такой помощи гражданам в равной мере - независимо от места их жительства или местонахождения, а адвокатам, участвующим в уголовном деле по назначению, - предоставлять оплату в полном объеме их услуг, вне зависимости от места выполнения ими своих профессиональных обязанностей.
Обязанность государства обеспечивать справедливые условия осуществления адвокатами профессиональной деятельности вытекает и из ст. 37 Конституции РФ, гарантирующей каждому свободу распоряжаться своими способностями к труду, право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и запрет принудительного труда, а также из ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, согласно которой признается право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая, в частности, вознаграждение, обеспечивающее всем трудящимся справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия (п. "а").
В соответствии с Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ, осуществляют органы государственной власти (п. 3 ст. 3). При этом бремя материально-технического и финансового обеспечения оказания юридической помощи в труднодоступных и малонаселенных местностях в силу ч. 9 ст. 25 названного Закона несут субъекты Российской Федерации.
Согласно ч. 8 ст. 25 Закона труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета, а расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов. Помимо этого, ч. 10 ст. 25 Закона предоставляет адвокатской палате право (но не обязывает ее) выплачивать дополнительное вознаграждение адвокату, оказывающему юридическую помощь бесплатно.

(Окончание см. "Адвокатская практика", 2011, N 1)



ОПЛАТА ТРУДА АДВОКАТА ЗА ОКАЗАНИЕ
ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ ПО НАЗНАЧЕНИЮ:
ПРОБЛЕМЫ, ОБОЗНАЧЕННЫЕ ПРАКТИКОЙ
(ТЕРНИСТЫЙ ПУТЬ ОТ ДЕКЛАРАЦИИ
К ПОВСЕДНЕВНОЙ ПРАКТИКЕ) <*>, <1>

Н.А. КОЛОКОЛОВ

(Окончание. Начало см. "Адвокатская практика",
2010, NN 4, 6)

--------------------------------
<*> Kolokolov N.A. Payment for Labor of Advocate for Rendering Legal Assistance on Assignment: Problems Specified by Practice.
<1> Окончание. Начало см. в N 4 за 2010 г. (К истории вопроса), N 6 за 2010 г. (Поиск приемлемой процедуры).

Колоколов Никита Александрович, судья Верховного Суда РФ (в отставке), профессор кафедры судебной власти и организации правосудия Государственного университета - "Высшая школа экономики", доктор юридических наук (г. Москва).

Конституция РФ декларирует каждому право на бесплатную квалифицированную помощь. Очевидно также, что оказание такой помощи для общества и государства будет стоить весьма немалых денег. Читателю предлагается серия из трех статей, в которых автор анализирует ход решения проблемы (статья "Тернистый путь от декларации к повседневной практике").

Ключевые слова: адвокат, адвокатская деятельность, квалифицированная юридическая помощь, право на оказание квалифицированной юридической помощи.

Constitution of the RF declares the right to free qualified assistance for everybody. Evidently rendering such assistance will cost a lot of money for society and the state. The reader is proposed a series consisted of three articles in which the author analyses the course of solution of the problem (article "Thorny Way from Declaration to Every Day Practice").

Key words: advocate, advocate activity, qualified legal assistance, right to rendering qualified legal assistance.

УПК РФ, устанавливая гарантии и условия реализации права на помощь адвоката (защитника) и закрепляя обязанность органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, обеспечивать участие в уголовном деле защитника подозреваемого или обвиняемого в определенных законом случаях (ст. ст. 50 и 51), также возлагает на федеральный бюджет компенсацию расходов на оплату труда адвоката, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда (ч. 5 ст. 50), путем включения их в состав процессуальных издержек по каждому уголовному делу (п. 5 ч. 2 ст. 131).
К процессуальным издержкам ст. 131 УПК РФ относит расходы, связанные с производством по уголовному делу, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства. Эта статья содержит открытый перечень видов процессуальных издержек: согласно п. 9 ч. 2 ст. 131 УПК РФ к ним относятся "иные расходы, понесенные в ходе производства по уголовному делу и предусмотренные УПК РФ".
В то же время расходы, понесенные адвокатом, участвующим в уголовном деле по назначению, в связи с необходимостью выезда к месту проведения процессуальных действий, в данной норме не названы, несмотря на то что подобные расходы потерпевшего, свидетеля, их законного представителя, эксперта, специалиста, переводчика и понятых к процессуальным издержкам отнесены (п. 1 ч. 2 ст. 131 УПК РФ).
Порядок и размеры возмещения процессуальных издержек в уголовном судопроизводстве в соответствии с ч. 4 ст. 131 УПК РФ устанавливаются Правительством РФ. Согласно п. 1 Инструкции "О порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд", утвержденной Постановлением Совмина РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245 (действует в ред. Постановления Правительства РФ от 4 марта 2003 г. N 140), свидетели, потерпевшие, законные представители потерпевших, эксперты, специалисты, переводчики и понятые, вызываемые к лицу, производящему дознание, следователю, в прокуратуру или в суд (кроме Конституционного Суда РФ и арбитражного суда) для дачи показаний, заключений по уголовным и гражданским делам, переводов, участия в производстве следственного действия и судебном разбирательстве, имеют право на возмещение понесенных ими расходов по явке (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные). Адвокаты в данной Инструкции не поименованы.
Такой вид процессуальных издержек, как оплата труда адвоката по назначению дознавателя, следователя или суда, регламентирован в Постановлении Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400, а в п. 4 Порядка расчета оплаты труда адвоката (утвержден Приказом Министерства юстиции РФ и Министерства финансов РФ от 15 октября 2007 г. N 87н/199) предусмотрено увеличение ее размера на 275 руб. за один день участия адвоката в уголовном деле с учетом в том числе необходимости выезда в процессе ведения дела в другой населенный пункт.
Практика показала, что подобного увеличения размера оплаты труда адвоката, призванного компенсировать его расходы, связанные с выездом в другой населенный пункт, другую местность, в большинстве случаев оказывается недостаточным. Об этом свидетельствовали представленные Федеральной палатой адвокатов материалы: затраты адвокатов на указанные цели всегда значительно превышали общий размер оплаты их труда.
Так как государство несет обязанность по надлежащему финансовому обеспечению деятельности участников уголовного процесса, то на его счет относятся и все затраты, понесенные ими в связи с производством по уголовному делу. Среди процессуальных издержек УПК РФ называет и иные расходы, понесенные в ходе производства по уголовному делу. Очевидно, что к таковым должны быть отнесены и расходы адвоката-защитника, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, связанные с его явкой к месту производства процессуальных действий.
Данный вывод подтверждается указанием в УПК РФ на обязанность дознавателя, следователя и суда обеспечить в определенных случаях участие защитника в уголовном деле (ч. ч. 3 и 4 ст. 16, ч. 2 ст. 50, ч. 3 ст. 51 УПК РФ), ибо очевидно, что в противном случае адвокат к месту проведения следственного действия или судебного разбирательства просто не прибудет, как это было в 1989 г. в МССР.
Традиционное истолкование судами положений ст. 131 УПК РФ означает отказ государства от выполнения своей конституционно-правовой обязанности по обеспечению необходимого объема финансирования деятельности адвокатов, осуществляющих защиту подозреваемых и обвиняемых по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда.
На основе вышеприведенных рассуждений Конституционный Суд РФ пришел к выводу:
- ст. 131 УПК РФ - по ее конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с положениями ч. ч. 3 и 4 ст. 16, ч. 2 ст. 50 и ч. 3 ст. 51 УПК РФ - предполагает включение в состав процессуальных издержек расходов адвоката-защитника, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, связанных с его явкой к месту производства процессуальных действий;
- конституционно-правовой смысл ст. 131 УПК РФ, выявленный и ранее сформулированный Конституционным Судом РФ, является общеобязательным и исключает любое иное ее истолкование в правоприменительной практике;
- федеральному законодателю и Правительству Российской Федерации при внесении изменений в правовое регулирование определения размера и порядка компенсации адвокатам, участвующим в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, расходов по оказанию юридической помощи надлежит установить порядок компенсации их расходов, связанных с явкой к месту производства процессуальных действий;
- решения по делам А.М. Бекбузарова, С.И. Шныры и др., основанные на положениях ст. 131 УПК РФ, в истолковании, расходящемся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ, подлежат пересмотру в установленном порядке, если для этого нет других препятствий <2>.
--------------------------------
<2> См.: Определение от 5 февраля 2009 г. N 289-О-П по жалобе Федеральной палаты адвокатов на нарушение конституционных прав и свобод ст. 131 УПК РФ.

Суды отказывают во включении в состав процессуальных издержек расходов адвоката-защитника, участвующего в уголовном деле по соглашению, связанных с его явкой к месту производства процессуальных действий, мотивируя это тем, что проблема в действующем законодательстве не разрешена.

***

Суждение о том, что расходы, понесенные защитником при выезде в другой населенный пункт, должны возмещаться государством, интересное развитие получило в деле В.С. Барсукова.
Постановлением судьи Куйбышевского районного суда г. Санкт-Петербурга от 9 апреля 2009 г. рассмотрение уголовного дела в отношении Барсукова и др. в силу целого ряда причин было назначено в г. Москве в помещении Московского городского суда.
Приговор по данному уделу постановлен 12 ноября 2009 г.
Очевидно, что на протяжении судебного разбирательства защитники подсудимых - адвокаты из Санкт-Петербурга должны были прибыть в Москву и проживать в ней.
Защитник Барсукова - адвокат К.С. Кузьминых обратился к судье, председательствующей в процессе, с заявлением, в котором просил возместить понесенные им расходы - 103571 рубль. На что 20 июля 2007 г. получил ответ, что согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству (ст. 131 УПК РФ) компенсация расходов адвокату, участвующему в деле по соглашению, на проезд к месту судебного разбирательства в другой город, проживание адвоката в гостинице законодательством не предусмотрена.
После этого адвокат К.С. Кузьминых обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой, в которой наряду с прочим оспорил и положения ст. 131 УПК РФ, поскольку содержание данной нормы не предусматривает возмещение расходов адвокату на проживание в другом городе в гостинице, а равно на переезды из одного города в другой.
Отвечая на жалобу К.С. Кузьминых, главный консультант Управления конституционных основ уголовной юстиции Конституционного Суда РФ Е.А. Соколова в своем письме указала, что процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.
Как видим, вопрос адвоката остался без должного ответа. Вместе с тем очевидно и то, что, перенося рассмотрение уголовного дела из одного населенного пункта в другой, суд создает определенные трудности для адвокатов. В частности, у них появляются новые статьи расходов: оплата переездов из одного города в другой, оплата гостиницы, неизбежное увеличение расходов на питание и т.п.
По сложившейся практике все эти расходы компенсирует лицо, заключившее соглашение с адвокатом. Как было указано выше, судебные инстанции пришли к общему выводу, что такие расходы, понесенные адвокатом, участвующим в деле по назначению, не возмещаются государством. В этой связи имеются достаточные основания утверждать, что в определенных случаях расходы, понесенные адвокатом в связи с необходимостью выезда в другой город, должны компенсироваться государством, несмотря на то что они участвуют в деле по соглашению. В противном случае обвиняемый (подсудимый) будет вынужден от услуг такого адвоката отказаться, заключить соглашение с другим адвокатом или просить суд назначить ему адвоката, что в конечном счете не будет способствовать улучшению качества защиты <3>.
--------------------------------
<3> См.: Материалы уголовного дела в отношении Кумарина и др. Архив Куйбышевского районного суда г. Санкт-Петербурга.

Для сравнения: государственные служащие, командированные в другой населенный пункт в связи с рассмотрением уголовного дела, имеют право на оплату проезда, проживания, а также командировочные. Совершенно очевидно, что если государственный орган посчитал необходимым перенести производство следственных или судебных действий в другой населенный пункт, то он обязан в перечне своих расходов предусмотреть разрешение вопроса об оплате услуг адвоката.

***

Пределы взыскания в порядке регресса судебных издержек в виде расходов на оплату адвоката с осужденного.
По приговору Рамешковского районного суда Тверской области от 12 марта 2008 г. С.А. Калашников осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ.
Определением Тверского областного суда от 22 апреля 2008 г. содеянное им переквалифицировано на ч. 1 ст. 162 УК РФ.
Постановлением судьи Рамешковского районного суда Тверской области от 26 сентября 2008 г. удовлетворено заявление адвоката-защитника, представлявшего интересы осужденного Калашникова в суде первой инстанции по назначению суда, об оплате его труда.
Постановлением судьи Рамешковского районного суда Тверской области от 13 февраля 2009 г. удовлетворено дополнительное заявление адвоката-защитника, представлявшего интересы осужденного Калашникова в суде первой инстанции, о возмещении его расходов, обусловленных выездом в другой населенный пункт.
В обоснование своего решения суд сослался на п. 4 Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвовавшего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела, утвержденного Приказом Минфина и Минюста от 15 октября 2007 г. N 199/87н. Согласно данному документу размер оплаты труда адвоката по уголовным делам может быть увеличен на 275 рублей на основании мотивированного постановления суда с учетом необходимости выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт <4>.
--------------------------------
<4> См.: Постановление судьи Рамешковского районного суда Тверской области от 13 февраля 2009 г. N 1-2/208. Архив Рамешковского районного суда Тверской области за 2009 г.

В кассационном порядке Постановление не рассматривалось.
Обжалуя Постановление судьи Рамешковского районного суда Тверской области от 13 февраля 2009 г. в порядке надзора, осужденный Калашников указал на наличие имеющихся, по его мнению, нарушений уголовно-процессуального закона.
Во-первых, он не должен оплачивать расходы, связанные с выездом защитника в другой населенный пункт, поскольку он просил суд назначить ему местного адвоката.
В-вторых, суд первой инстанции допустил грубую процессуальную ошибку, поэтому состоявшиеся по делу в 2007 г. судебные постановления вышестоящими инстанциями были отменены, в 2008 г. уголовное дело в отношении его рассматривалось повторно по вине суда, следовательно, он не обязан повторно возмещать государству судебные издержки.
В-третьих, судебное заседание неоднократно откладывалось по вине потерпевшего, который являлся в суд в состоянии алкогольного опьянения, в этой связи на каком основании с него, осужденного, взысканы издержки именно за эти дни?
В-четвертых, вопрос о судебных издержках разрешен судьей фактически вне рамок судебного заседания и без участия осужденного, в результате чего он был лишен права на своевременную подачу кассационной жалобы.
Надзорные инстанции Тверской области в удовлетворении жалобы осужденного Калашникова отказали <5>.
--------------------------------
<5> См.: Постановление судьи Тверского областного суда от 25 ноября 2009 г. N 4-у-1491/2009; Письмо председателя Тверского областного суда от 28 декабря 2009 г. N П-4у-1491. Архив Тверского областного суда за 2009 г.

Не будем оспаривать положения уголовно-процессуального закона, согласно которым расходы, понесенные государством на оплату труда адвоката-защитника, подлежат взысканию с осужденного. Обратим лишь внимание на недопустимость взыскания с осужденных:
- расходов на оплату труда адвоката в случае повторного рассмотрения уголовного дела;
- сумм, подлежащих возмещению адвокату в связи с выездом в другой населенный пункт.
Очевидно, что в первом случае осужденный оплачивает последствия судебной ошибки, а во втором он подвергнут дискриминации лишь за то, что по месту рассмотрения уголовного дела не нашлось адвоката, который мог бы представлять его интересы в процессе.

***

Адвокат-защитник, участвующий в уголовном деле по назначению, не может быть ограничен в перечне действий, выполняемых им в процессе защиты.
Органами предварительного расследования несовершеннолетний Д.С. Балаганов обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ. В суде по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ его защиту осуществлял адвокат С.А. Исаев.
Постановлением Туринского районного суда Свердловской области от 3 февраля 2009 г. уголовное дело в отношении Балаганова было прекращено в связи с примирением потерпевшей с подсудимым и заглаживанием им причиненного ущерба.
Адвокат С.Д. Исаев подал судье заявление о взыскании в его пользу вознаграждения за выполнение функции защитника в суде в течение трех дней. Первый день - 2 февраля 2009 г. - изучение материалов уголовного дела; второй день - 3 февраля 2009 г. - участие в судебном заседании, третий день - 4 февраля 2009 г. - изучение протокола судебного заседания.
Постановлением судьи от 13 февраля 2009 г. заявление адвоката было удовлетворено частично: расходы по оплате его труда за первый и второй дни в сумме 1372 руб. 52 коп. отнесены за счет федерального бюджета, одновременно постановлено взыскать данную сумму с законного представителя Балаганова - Н.В. Балагановой.
В оплате труда за третий день, потраченный на изучение протокола судебного заседания, отказано. Мотивы отказа:
- ознакомление с протоколом судебного заседания адвокатом по собственной инициативе после рассмотрения уголовного дела по существу без поручения осужденного, по мнению суда, с учетом конкретных обстоятельств производства по данному уголовному делу (уголовное дело в отношении Д.С. Балаганова прекращено по ст. 25 УПК РФ) не является основанием для дополнительной оплаты еще одного рабочего дня С.А. Исаеву;
- кроме того, суд признал необходимым обратить внимание на то, что необоснованное увеличение оплаты работы адвоката влечет не только перерасход государственных денежных средств, за счет которых производится выплата защитнику, но и нарушает права и интересы осужденного, с которого впоследствии указанные денежные средства подлежат взысканию.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 20 марта 2009 г. постановление оставлено без изменения. Отказывая защитнику в удовлетворении кассационной жалобы, суд второй инстанции привел те же доводы, что и судья районного звена <6>.
--------------------------------
<6> См.: Кассационное определение Свердловского областного суда от 20 марта 2009 г. N 22-2506. Архив Свердловского областного суда за 2009 г.

Судья Свердловского областного суда, отказывая в удовлетворении надзорной жалобы С.А. Исаева, указал, что он изучал протокол судебного заседания вне рамок его назначения в качестве защитника в соответствии со ст. 51 УПК РФ, т.е. после выполнения поручения по данному уголовному делу <7>.
--------------------------------
<7> См.: Постановление об отказе в возбуждении надзорного производства судьи Свердловского областного суда от 28 мая 2009 г. N 4-у-3311. Архив Свердловского областного суда за 2009 г.

Судя Верховного Суда РФ возбудил по жалобе адвоката надзорное производство и направил уголовное дело на рассмотрение в президиум Свердловского областного суда.
Данная надзорная инстанция с доводами защитника о том, что ст. 260 УПК РФ не устанавливает каких-либо ограничений на перечень действий защитника, тем более не связывает перечень таких действий с результатом разрешения уголовного дела, согласилась.
Президиум Свердловского областного суда, рассматривая надзорную жалобу адвоката, отметил следующее. Из материалов уголовного дела следует, что в соответствии с заявлением адвоката С.В. Исаева об ознакомлении с протоколом судебного заседания он с данным документом ознакомлен. Очевидно, что, допустив адвоката к ознакомлению с протоколом судебного заседания, суд тем самым признал законность действия последнего.
Очевидно также и то, что защитник наделен определенной процессуальной самостоятельностью, мнением подзащитного связан лишь в случае отрицания им вины. Во всех иных ситуациях адвокат самостоятельно выбирает позицию защиты и в соответствии с ней определяет перечень действий, необходимых для ее осуществления.
Изучение протокола судебного заседания по общему правилу - обязательное действие, поскольку допущенные в этом документе ошибки могут повлечь в том числе и отмену благоприятного для подзащитного решения.
Ознакомление с протоколом судебного заседания - право участников судебного заседания, в том числе и защитника, отказать в котором судья никому не вправе. Более того, в некоторых случаях ознакомление с протоколом судебного заседания - обязанность защитника. Следовательно, допустив адвоката к участию в деле, судья должен исходить из того, что последний выполнит все возложенные на него законом обязанности.
Отказывая адвокату в удовлетворении кассационной жалобы, члены судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда, судья Свердловского областного суда, а равно председатель Свердловского областного суда, отказывая в возбуждении надзорного производства, не подумали, что в протоколе судебного заседания могли быть ошибки, влекущие отмену судебного решения.
В практике встречаются случаи, когда таковые позже обнаруживаются, прокурор и адвокаты их проглядели, в силу того что не выполнили своих обязанностей, не стали читать протокол судебного заседания, в адрес прокурора и адвоката выносятся частные определения.
Постановлением президиума Свердловского областного суда от 28 октября 2009 г. Постановление судьи Туринского районного суда Свердловской области от 13 февраля 2009 г. и Кассационное определение Свердловского областного суда от 20 марта 2009 г. отменены, дело в части разрешения вопроса об оплате труда защитника направлено на новое рассмотрение в тот же суд <8>.
--------------------------------
<8> См.: Постановление президиума Свердловского областного суда от 28 октября 2009 г. N 44-у-367. Архив Свердловского областного суда за 2009 г.

***

При расчете оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника по назначению суда, следует учитывать, что время его занятости исчисляется в днях, в которые адвокат фактически выполнял поручения вне зависимости от длительности работы в течение дня.
Отменяя Постановление судьи Липецкого областного суда по делу С., Судебная коллегия Верховного Суда РФ отметила в Определении, что в соответствии с ч. 5 ст. 50 УПК РФ оплата труда адвоката, участвующего в судебном разбирательстве по назначению суда, компенсируется за счет средств федерального бюджета.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28 сентября 2007 г. N 625 "О внесении изменений в Постановления Правительства РФ от 4 июля 2003 года N 400 и от 23 июля 2005 года N 445" и Приказом Министра юстиции Российской Федерации N 199 и Министра финансов Российской Федерации N 87н от 15 октября 2007 г. "Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела" время занятости адвоката исчисляется в днях, в которые адвокат был фактически занят выполнением поручения, вне зависимости от длительности работы в течение дня. Размер оплаты труда адвоката за один день участия в качестве защитника по уголовным делам, отнесенным к подсудности областного суда, составляет 1100 руб.
Указанные положения закона при разрешении судом вопроса об оплате труда адвоката не соблюдены.
Как усматривается из Постановления, судья, принимая решение об оплате труда адвоката З. по осуществлению защиты подсудимой С., при расчете оплаты за 11, 18 и 25 апреля 2008 г. исходил из того, что в указанные дни судебное заседание продолжалось не полный рабочий день, а до обеда, в связи с чем определил размер суммы, подлежащей взысканию за труд адвоката в эти дни, - 550 рублей, т.е. 50% размера оплаты одного дня участия в уголовном деле областной подсудности.
При таких обстоятельствах уголовное дело в части определения размера оплаты труда адвоката З. направлено на новое рассмотрение.
Перспективы решения проблемы.
Во-первых, уже сейчас можно утверждать, что в обществе постепенно вызревает осознание того, что без надлежащего государственного финансирования адвокатуры конституционное положение о праве на бесплатную квалифицированную помощь - не более чем декларация.
Нежелание своевременно оплатить работу адвоката, участвующего по назначению в суде кассационной и надзорной инстанций, привело сначала к массовому отказу в удовлетворении ходатайств осужденных о допуске защитников в процесс, а затем к такой же массовой отмене кассационных и надзорных судебных постановлений прошлых лет, так как согласно Конституции РФ право на бесплатную юридическую помощь человек имеет во всех стадиях процесса. Значительная часть таких производств возбуждается после решений Европейского суда по правам человека. Например, Президиум Верховного Суда РФ по представлению Председателя Верховного Суда РФ 25 ноября 2009 г. возобновил производство по делу Шулепова А.А., осужденного 27 сентября 2002 г. по приговору Дзержинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области, только потому, что у него в кассационной инстанции не было защитника <9>. 2 декабря 2
 
Продолжение 27-го ответа.

Глава 7. ВОПРОСЫ ОПЛАТЫ ТРУДА АДВОКАТОВ

§ 7.1. Соглашение об оказании юридической помощи

Согласно ч. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем.
Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), об оказании юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатуре.
Адвокат независимо от того, в какой региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.
Существенными условиями соглашения являются:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
2) предмет поручения;
3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия доверителя. Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением. За счет получаемого вознаграждения адвокат осуществляет профессиональные расходы на:
1) общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов;
2) содержание соответствующего адвокатского образования;
3) страхование профессиональной ответственности;
4) иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
Труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов <1>.
--------------------------------
<1> Размер и порядок вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Материально-техническое и финансовое обеспечение оказания юридической помощи в труднодоступных и малонаселенных местностях является расходным обязательством субъекта Российской Федерации.
Порядок компенсации расходов адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам России бесплатно в порядке, установленном ст. 26 Закона об адвокатуре, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
Размер дополнительного вознаграждения, выплачиваемого за счет средств адвокатской палаты адвокату, участвующему в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, и порядок выплаты вознаграждения за оказание юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно устанавливаются ежегодно советом адвокатской палаты.

§ 7.2. Оказание юридической помощи
гражданам России бесплатно

Согласно ч. 1 ст. 26 Закона об адвокатуре, юридическая помощь гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающим гражданам Российской Федерации, доходы которых ниже указанной величины, оказывается бесплатно в следующих случаях:
1) истцам - по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью;
2) ветеранам Великой Отечественной войны - по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью;
3) гражданам Российской Федерации - при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий;
4) гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, - по вопросам, связанным с реабилитацией.
Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок представления указанных документов определяются законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации.
Юридическая помощь оказывается во всех случаях бесплатно несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.


ЦЕНА ЗАЩИТЫ <*>

А.П. ГАЛОГАНОВ

--------------------------------
<*> Газета "ЭЖ-Юрист". 27.04.2009. N 16.

В начале апреля в Москве состоялся IV Всероссийский съезд адвокатов. Мероприятие прошло мирно, без каких-либо эксцессов. Адвокатов стали больше интересовать не собственные амбиции, а насущные проблемы: их безопасность, оплата труда адвокатов "по назначению", вопросы оказания бесплатной юридической помощи. Специально для читателей "ЭЖ-Юриста" о Съезде рассказывает президент Адвокатской палаты Московской области, вице-президент Федеральной палаты адвокатов, президент Федерального союза адвокатов России Алексей Павлович Галоганов.

- Алексей Павлович, в этом году адвокатский Съезд прошел мирно, без такого накала эмоций, который был, например, на Съезде кинематографистов. Но раньше, помнится, и у вас были скандалы. Почему они прекратились?
- Действительно, в этом году все прошло не так сумбурно, как проходило раньше. Чем это объяснить? Наверное, тем, что долгожданная консолидация адвокатуры все-таки произошла. Раньше у Федеральной палаты адвокатов и различных общественных адвокатских объединений были разногласия и взаимное недоверие. Сейчас, как все признали, такая настороженность прошла, ФПА заняла свое лидирующее место в адвокатуре. И у Гильдии российских адвокатов, и у Федерального союза адвокатов, и у многих других объединений сейчас нормальные взаимоотношения с Федеральной палатой. К тому же все вынесенные на Съезд вопросы уже обсуждались раньше, и позиция ФПА по ним отражалась в письмах в палаты субъектов. Так что все адвокаты были в курсе того, какие проблемы будут на Съезде обсуждаться и какие способы их решения будут предложены.

- Адвокатские лидеры больше не делят между собой власть?
- Совершенно верно. Делить в адвокатуре нечего. Просто раньше у адвокатов было больше личных амбиций. Мы часто необдуманно "ломали копья", воевали друг с другом, вместо того чтобы направить все свои силы на созидание адвокатуры, ее становление, решение проблем, которые волнуют адвокатов.

- То есть амбиции исчезли?
- Амбиции никогда не исчезнут, тем более у адвокатов. Каждый адвокат считает себя большим профессионалом!
Просто ФПА способствовала тому, что этих амбиций поубавилось. Теперь уже никто в лидирующей роли Палаты не сомневается. Мы все должны работать в одной упряжке на благо людей и адвокатуры. Не надо больше ничего делить.

- Какое место занимают общественные объединения в структуре адвокатуры? Согласятся они работать вместе?
- Не исключаю, что кто-то не согласится.
Деятельность многих общественных объединений во многом дублирует функции ФПА, но ничего страшного в этом нет. Даже хорошо, что так много организаций занимается, допустим, защитой прав адвокатов, организацией конференций, олимпиад... Просто Федеральная палата адвокатов представляет адвокатуру на всех уровнях - с федерального и до субъектов, вот что важно.
Важно и то, что теперь адвокаты участвуют почти во всех государственных мероприятиях: в законопроектной работе, заседаниях коллегий Минюста, заседаниях Президиума Высшего Арбитражного Суда и так далее. То есть к нам прислушиваются. Причем в этой деятельности принимают участие представители не только ФПА, но и Гильдии, и Федерального союза адвокатов. Работы хватает всем, даже если иногда у нас у всех разные взгляды на подход к этой работе.

- Алексей Павлович, а Вам легко совмещать должность вице-президента ФПА, президента Адвокатской палаты Московской области и президента Федерального союза адвокатов?
- Как раз благодаря этому совмещению нет никакого противостояния между ФПА и Федеральным союзом. Наоборот, своей деятельностью Союз пытается дополнить работу Палаты.
Например, сейчас у нас возникла такая проблема: адвокатуру исключили из научных специальностей. Огромное количество ученых лишено возможности писать кандидатские, докторские диссертации по данной специальности. Это же нонсенс! Поэтому и Федеральная палата, и Федеральный союз обратились с письмом к Министру образования и Министру юстиции, где просили поддержать нас в этом вопросе и сохранить нашу специальность. Здесь мы действуем сообща.

- Судя по резолюциям, принятым по итогам Съезда, основные усилия адвокатов были направлены на решение трех проблем, главная из них касается достойной оплаты адвоката и "по назначению".
- Да. Это самый больной вопрос, который волнует всех адвокатов.

- Понятно, что назначаемым адвокатам сейчас мало платят. Но вот, например, президент ФПА Евгений Васильевич Семеняко считает, что дело не в деньгах - их государство выделяет достаточно. По его мнению, слишком узок круг тех лиц, которые на эту бесплатную помощь могут рассчитывать. То есть один из способов решения проблемы - расширить перечень этих лиц. А у Вас есть какие-то предложения?
- Как писал профессор Бойков, у нас в стране есть три категории бесплатных работников: зэки, солдаты и адвокаты. И до сегодняшнего дня эти слова актуальны. Совсем недавно мы были на совещании у Министра юстиции, где обсуждался проект закона о бесплатной юридической помощи населению. В проекте многое нуждается в улучшении, но сам факт того, что готовится закон о бесплатной юридической помощи, радует. При этом даже Минюст согласен с тем, что платить адвокату чуть более 200 рублей за судодень - это несерьезно.
Круг лиц, которые могут рассчитывать на бесплатную юридическую помощь, действительно слишком узок: в него не входят ни доноры, ни начинающие или разорившиеся предприниматели, ни многие другие. А ведь сейчас в связи с кризисом потребность в бесплатной юридической помощи будет расти.
И еще один аспект: процедура оформления и оплаты государством бесплатной юридической помощи сейчас очень и очень забюрократизирована. Ее нужно максимально упростить - чтобы, например, безработному было достаточно представить справку о том, что он безработный, и сразу получить эту помощь, а не ждать месяцами, когда на его заявление благосклонно ответит совет палаты какого-нибудь субъекта РФ. Даже сами адвокаты не хотят связываться с оформлением бумаг, им проще бесплатно проконсультировать человека. Но ведь бесплатная помощь должна быть бесплатна для граждан, а не для самих адвокатов.

- Ассоциация юристов предложила при всех юридических университетах и факультетах открыть юридические клиники, где студенты могли бы оказывать помощь малоимущим. Как это соотносится с требованием Конституции о том, что юридическая помощь должна быть квалифицированной? Смогут ли такую помощь оказать студенты?
- Подобные системы юридических клиник существуют в Бельгии, Дании, Голландии. И в общем идея неплоха, особенно учитывая тот факт, что в нашей стране эту юридическую помощь кто только не оказывает: и политические партии, и правозащитные организации, и многие другие. А вот единой координации нет.
Юридические вузы есть далеко не во всех регионах России. Кого тогда там привлекать для оказания такой помощи? Если Ассоциация юристов вместе с Министерством юстиции возьмутся за этот проект, то через отделения Ассоциации в регионах и наши адвокатские структуры систему этой помощи можно было бы наладить.
Студент способен оказать помощь на начальном этапе: показать, где находится юридическая консультация, дать какие-то справочные телефоны. Можно развить многоступенчатую систему: студенты - юридические бюро - адвокаты.

- Когда планируется принятие закона об оказании юридической помощи?
- Сроки перед разработчиками стоят достаточно жесткие, ведь эта идея прозвучала в Послании Президента. Думаю, что где-то до осени этот законопроект должен быть внесен в Госдуму, а к новому году принят.

- Предполагается ли в законопроекте увеличивать размер оплаты адвоката "по назначению"? <1>
--------------------------------
<1> Законопроект, над которым работает Минюст РФ, не связан с вопросом увеличения размера оплаты адвоката "по назначению". - Ред.

- Надеемся. Во всяком случае, Министерство юстиции нашу позицию поддерживает и одобряет.

- Насколько увеличится оплата?
- Хотя бы в два раза. Таким образом, она сравняется с зарплатой экспертов - 500 рублей за судодень. Это уже хорошо.

- Несмотря на перенасыщенность рынка адвокатов в Москве и Московской области и проблемы оплаты труда, желающих стать адвокатами по-прежнему много?
- Да, желающих немало. Раньше у нас в Палате очередь из кандидатов образовывалась в порядке поступления заявлений. Потом мы сделали такой "Юрьев день" - прием документов раз в месяц. Эта система оказалась тоже не совсем совершенной: люди очередь занимали с вечера. Сейчас ситуация стала немного спокойнее, но все равно желающих очень много.
Я хочу до всех донести такую мысль: многие молодые юристы ошибаются, думая, что они придут в адвокатуру и все у них будет хорошо, они будут зарабатывать много денег. С работой у адвокатов сейчас очень плохо, дел нет, конкурентов предостаточно, причем конкуренты - не только адвокаты, но и юристы без адвокатского статуса. Чтобы приобрести навыки, необходимо много трудиться, повышая свое профессиональное мастерство.

Интервью провели
Наталья Шиняева, Вениамин Захаров



О "ГОНОРАРЕ УСПЕХА" (ОБ УСЛОВНЫХ ГОНОРАРАХ)

Г.П. ЧЕРНЫШОВ

Чернышов Г.П., партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", адвокат.

Настоящая статья посвящена рассмотрению вопроса о допустимости с точки зрения норм действующего законодательства так называемых гонораров успеха. Чтобы сузить рамки статьи до получивших наибольшее распространение в практике вопросов, под успехом будем понимать вынесение того или иного судебного решения. С этой точки зрения предметом данной статьи является рассмотрение вопроса о действительности условия договора между адвокатом и клиентом, в силу которого вознаграждение адвоката поставлено в зависимость от принятия судом оговоренного в договоре судебного акта <1>.
--------------------------------
<1> Строго говоря, однопорядковыми (в том плане, что их правовое регулирование должно быть схожим) являются и другие условия, как то: заключение сделки, создание юридического лица, согласование сделки в антимонопольном органе и пр.

Конкретные формулировки договора между адвокатом и клиентом могут быть различными. В одних случаях стороны могут договориться, что адвокат ничего не получит за свою работу, если будет вынесен судебный акт, не отвечающий критериям, описанным в договоре. В других случаях вынесение оговоренного сторонами судебного акта будет давать адвокату право на дополнительное вознаграждение. Возможны также варианты, когда вознаграждение адвоката будет определено в виде процента от присужденных судом денежных средств.
Нужно сказать, что практика достаточно быстро дала отрицательную оценку подобным условиям договора. Так, в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" было указано, что согласно п. 1 ст. 781 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре. При рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями ст. 779 ГК РФ, в соответствии с которыми исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается. В то же время не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке ст. 424 ГК РФ с учетом фактически совершенных исполнителем действий. Как видно, какими-либо объяснениями приведенного положения Президиум ВАС РФ себя не обременил, видимо, посчитав, что данный вывод является само собой разумеющимся.
Судебная практика судов округов восприняла этот подход, и условия договоров между адвокатом и клиентом, в силу которых размер вознаграждения адвоката поставлен в зависимость от решения суда или иного юрисдикционного органа, традиционно не признавались судами <2>. Мотивировались такие постановления обычно тем, что исходя из существа договорных отношений по оказанию услуг клиент должен оплатить действия адвоката, а не суда.
--------------------------------
<2> Постановления ФАС Московского округа от 26.02.2007, 02.03.2007 N КГ-А40/676-07 по делу N А40-901/04-120-9; от 26.12.2006, 28.12.2006 N КГ-А40/12552-06 по делу N А40-29647/04-52-345; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2007 по делу N А52-6550/2005/2 и др.

Уже гораздо позже с данным выводом согласился также Конституционный Суд РФ. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" указал следующее: "Ставя перед Конституционным Судом Российской Федерации вопрос о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 ГК Российской Федерации, заявители, по существу, также исходят из того, что при оказании правовых услуг оплате подлежат не только сами действия (деятельность) исполнителя, но и тот специфический результат, для достижения которого заключается соответствующий договор, а именно вынесение решения суда в пользу заявителя. Между тем подобная цель - в том смысле, в каком цель того или иного заключаемого договора определена в Гражданском кодексе Российской Федерации либо выявлена из содержания договора при его истолковании в соответствии с частью второй статьи 431 ГК Российской Федерации, - не может рассматриваться как отвечающая требованиям, вытекающим из содержания главы 39 ГК Российской Федерации". Далее фактически лишь на основании указанной выше посылки Конституционный Суд пришел к выводу о том, что действующий ГК РФ не допускает подобных положений договоров, поскольку "в системе действующего правового регулирования, в том числе положений гражданского законодательства, судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав (статья 128 ГК Российской Федерации), ни предметом какого-либо гражданско-правового договора (статья 432 ГК Российской Федерации)". Далее, что примечательно, Конституционный Суд указал, что "этим не исключается право федерального законодателя с учетом конкретных условий развития правовой системы и исходя из конституционных принципов правосудия предусмотреть возможность иного правового регулирования, в частности в рамках специального законодательства о порядке и условиях реализации права на квалифицированную юридическую помощь".
Понимая, что наличие указанных выше позиций Высшего Арбитражного Суда РФ и Конституционного Суда России, к сожалению, предопределило развитие судебной практики по рассматриваемому вопросу, выскажем все же собственную позицию и приведем аргументы в пользу допустимости подобных соглашений <3>.
--------------------------------
<3> Некоторые указания на зарубежную практику по рассматриваемому вопросу см. в статье М.А. Рожковой "Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных расходов" // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 580 - 583. Также по данному вопросу см. работу М.В. Кратенко "Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве". М., 2006. С. 207 - 209.

Гражданский кодекс РФ закрепляет принцип свободы договора, одним из проявлений которого является возможность включить в договор любые условия, не противоречащие нормам действующего законодательства (ч. ч. 2, 4 ст. 421 ГК РФ). Судебная практика, а за ней и Конституционный Суд, пришли к выводу о том, что рассматриваемые условия противоречат ст. ст. 128 и 432 ГК РФ, поскольку судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав, ни предметом гражданско-правового договора, а также потому что по договору об оказании услуг оплате подлежат действия адвоката, а не суда.
С такой позицией согласиться сложно. Прежде всего нужно рассмотреть вопрос о том, зависит ли решение арбитражного суда от усилий адвоката, выступающего представителем стороны по делу, или нет. Думаем, что положительный ответ на этот вопрос очевиден <4>.
--------------------------------
<4> По мнению Д.И. Степанова, отрицательный ответ на поставленный вопрос приводит ряд авторов к выводу о недопустимости "гонораров успеха". См.: Степанов Д.И. Кто будет платить и кому платить не будут. (К вопросу о разработке порядка оплаты юридических услуг.) // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 54 - 56.

Современный арбитражный процесс построен на принципах состязательности и диспозитивности. Это значит, что суд рассматривает дело по заявленным требованиям и по представленным в дело доказательствам. Следовательно, неверно сформулированные требования или недостаток доказательственной базы могут привести к отрицательному исходу дела. Проявлением действия указанных принципов является то обстоятельство, что задачей суда не является установление действительных правоотношений сторон (материальной истины). Суд должен установить правоотношения сторон на основании представленных сторонами доказательств. Это значит, что суд, устанавливая формальную истину, основывается на том материале, который ему сообщают стороны. Кроме того, суд оценивает каждое доказательство по своему внутреннему убеждению. Он обязан оценить каждое доказательство в отдельности и все доказательства в совокупности. Отсюда следует, что исход дела может быть в какой-то мере предопределен не только тем, какие доказательства и аргументы дать суду, но и тем, как, в какой форме, в какой последовательности их представить. Не секрет, что некоторых представителей суды слушать просто не могут по причине путаности и сбивчивости их рассуждений. Такие представители даже самое простое дело могут сделать сложным и в итоге его проиграть.
Думаем, что вышеприведенного уже достаточно для обоснования зависимости того или иного исхода дела от усилий конкретного адвоката. Таким образом, невозможно говорить о том, что при установлении зависимости размера гонорара адвоката от исхода судебного дела само судебное решение превращается в объект субъективного права или предмет гражданско-правового договора.
Представляется, что в условиях диспозитивности и состязательности арбитражного процесса выигрыш дела одной из сторон является доказательством высокого качества оказанных ей правовых услуг по представлению интересов в судебном деле. В самом деле, если суд выносит решение в пользу той стороны, которая лучше подготовилась к делу, то представители выигравшей стороны окажутся выполнившими свои обязанности по договору об оказании услуг. В этом свете положительное судебное решение является не объектом субъективного права и не предметом гражданско-правового договора, а доказательством надлежащего исполнения договора об оказании услуг. Нельзя отрицать, что стороны договора об оказании правовых услуг вольны по собственному усмотрению установить критерии качества оказываемых услуг.
Если стороны, основываясь на принципах диспозитивности и состязательности арбитражного процесса, решили возможным установить, что оплате подлежат лишь услуги, завершившиеся положительным судебным решением, то это говорит о том, что услуги, не завершившиеся положительным судебным решением, для заказчика являются некачественными. Далее, нет препятствий к тому, чтобы стороны установили разную оплату за разное качество оказанных услуг, каждое из которых приемлемо для сторон договора. В этом контексте, если услуги не завершились вынесением положительного судебного решения или решения иного юрисдикционного органа, то они могут оплачиваться в меньшем размере, поскольку качество таких услуг ниже. Если же в результате оказания услуг доверитель выиграет судебный спор, то такие услуги должны оплачиваться выше как более качественные. Закон не запрещает сторонам договора об оказании услуг установить подобную градацию качества оказанных услуг и соразмерную, по мнению сторон, оплату. Возможные возражения о неэквивалентности оплаты каким-либо критериям (сложности дела, количеству затраченного времени и проч.) не должны признаваться убедительными, поскольку для свободных профессий вопрос об эквивалентности никогда не играл существенной роли.
Более того, можно предположить, что доверитель может быть заинтересован не только в вынесении того или иного судебного решения, но и в определенном сроке его вынесения. Например, должник может предпринимать активные действия по выводу имущества, что заставляет кредитора торопиться с принятием нужного ему судебного акта. В этих условиях представитель вполне может получить задачу не допустить необоснованных отложений, так подготовиться к делу, чтобы оно прошло в минимально возможные по закону сроки. Выполнение этой задачи также свидетельствует о высоком качестве оказанных услуг.
Нет сомнения, что условия договора об оказании услуг, определяющие качество оказанной услуги, подлежат проверке на соответствие требованиям действующего законодательства. В этой связи противоречащие требованиям закона условия должны признаваться недействительными. Например, недействительным будет условие договора о "гонораре успеха" в случае рассмотрения судом кассационной инстанции жалобы на определение, не вступившее в законную силу. Закон запрещает рассмотрение кассационных жалоб на не вступившие в законную силу судебные акты. Это требование в полной мере применяется и к обжалованию определений, которые вступают в силу по общим правилам, установленным для решений <5>.
--------------------------------
<5> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

На страницах периодической печати позиция ВАС РФ и Конституционного Суда РФ объяснялась также необходимостью борьбы с коррупцией. Якобы под видом "гонораров успеха" скрываются различные подношения, благодаря которым и выигрываются судебные дела. Даже если это и так, то запрещение "гонораров успеха" как средство борьбы с коррупцией можно охарактеризовать как стрельбу из пушек по воробьям. Неужели авторы этого предположения всерьез думают, что лица, занимающиеся нечестной практикой, не найдут иных способов получить свои гонорары? Вопрос риторический. Не удивимся, если вскоре появится предложение об отмене денег как средство борьбы с коррупцией.
Вместе с тем с "гонорарами успеха" связан целый ряд преимуществ. Во-первых, зарубежная практика стран, их допускающих, свидетельствует о том, что "гонорары успеха" выступают своего рода гарантией доступности правосудия <6>. Имеется в виду, что лица, не имеющие денежных средств на оплату юридической помощи, договариваются с адвокатами о том, что адвокаты ничего не получают за свою текущую работу и, более того, сами несут расходы по делу, но в случае выигрыша имеют право на существенную часть присужденных сумм. Во-вторых, "гонорары успеха" отражают сложившиеся реалии: и адвокат заинтересован в получении больших денег в случае достижения определенного результата, и клиент хочет эти деньги уплатить, рассчитывая заинтересовать адвоката более тщательно исполнять свои обязанности. Возникает вопрос: почему право должно стоять на пути обоюдовыгодного соглашения? И главное, во имя чего? Чьи права и охраняемые законом интересы пострадают, если одно частное лицо договорится с другим частным лицом о том, что в случае если первый добьется для второго положительного судебного решения, то второй уплатит первому повышенный гонорар? Представляется, что найти пострадавшего в этой ситуации весьма затруднительно. Страдают ли здесь публичные интересы, связанные с эффективным отправлением правосудия? Нет. Напротив, если адвокат будет знать, что в случае выигрыша судебного дела ему причитается дополнительный гонорар, то он будет заниматься этим делом более тщательно и эффективно. Правосудие от этого только выиграет. Другое дело, что по некоторым категориям дел "гонорары успеха" не слишком уместны с точки зрения морально-этических принципов. К таким категориям дел следует отнести брачно-семейные споры и защиту обвиняемых в уголовном процессе. Что же касается имущественных споров, то здесь сторонам следует предоставить наибольшую свободу усмотрения в выборе условий их сотрудничества. Полагаю, было бы целесообразно, разрешив принципиально вопрос о допустимости "гонораров успеха" на уровне правоприменительной практики, оставить вопрос о пределах допустимости таких гонораров для разрешения его в практике органов адвокатского сообщества, которые, несомненно, со временем выработают некие правила, обязательные для представителей этой профессии, о расчетах сумм условных гонораров и об ограничениях, связанных с этим, подобно тому, как это происходит в других странах.
--------------------------------
<6> Об этой функции "гонораров успеха" писалось и на страницах отечественной литературы. См., напр.: Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы. (Приводится по СПС КонсультантПлюс.)



ЕЩЕ РАЗ О ЗАПРЕТЕ "ГОНОРАРА УСПЕХА"

А.С. ТРУХТАНОВ

23 января 2007 г. Конституционный Суд Российской Федерации принял Постановление, затрагивающее вопрос об оплате юридической помощи. Фактически этим Постановлением признана незаконной практика заключения между адвокатом и доверителем соглашений о юридической помощи, в которых размер гонорара определяется в зависимости от исхода дела. В мартовском номере журнала Постановление Конституционного Суда прокомментировала московский адвокат М.М. Захарина. В этом выпуске к обсуждению вопроса о "гонораре успеха" предлагает вернуться юрист А.С. Трухтанов.

Конституционный Суд РФ рассмотрел дело о конституционности правоприменительной практики арбитражных судов, которые отказывали адвокатам во взыскании с клиентов сумм оплаты юридических услуг, выраженных как процент от выигранной в суде суммы - то, что называется "гонораром успеха". Постановление от 23 января 2007 г. N 1-П подтверждает конституционность этой практики и означает запрет на соглашения о "гонораре успеха".
Сама практика возникла на основании информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг", п. 2 которого прямо запрещает удовлетворение требований об оплате юридических услуг, если договор обусловливает обязанность оплатить результат рассмотрения дела судом. Этот запрет никак не мотивирован, и никакой попытки обоснования его с точки зрения норм закона в письме Президиума ВАС РФ не содержится. Конституционный Суд РФ Постановлением N 1-П такое обоснование дал, при этом весьма своеобразно истолковав как положения Гражданского кодекса РФ, так и положения соглашения об оказании юридических услуг, фигурировавшего в деле о взыскании "гонорара успеха", которое и послужило поводом для обращения к конституционному правосудию.
Конституционный Суд РФ определил гражданско-правовую природу отношений по поводу оказания юридической помощи как договор возмездного оказания услуг. Предмет такого договора установлен ст. 779 ГК РФ как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. При этом в Постановлении N 1-П подчеркивается, что законодатель не включил в предмет такого договора "достижение результата, ради которого он заключается". Далее, рассматривая конкретно договор об оказании правовых услуг, суд установил направленность действий, составляющих его предмет, на "отстаивание интересов услугополучателя" в суде, каковые могут "не ограничиваться предоставлением собственно правовых услуг", но и заключаться в "достижении положительного результата" деятельности исполнителя, как, например, удовлетворение иска. Включение в договор условий об оплате услуг в случае достижения такого положительного результата и исчислении размера оплаты в процентах от удовлетворенной судом суммы иска было истолковано Конституционным Судом как придание договору определенной не предусмотренной законом цели, а именно вынесение решения суда в пользу заявителя. Судебное решение, заявил Суд, не может быть объектом гражданских прав или предметом договора, и потому такой договор противоречит закону.
Такой анализ представляет из себя явную натяжку с целью обоснования решения о запрете взыскания "гонорара успеха", четкие законодательные основания для которого на данный момент не установлены. Конституционный Суд отождествил юридически значимый предмет договора с желаниями и интересами стороны, этот договор заключившей. Разграничение того, что составляет causa договора, и мотивов сторон, заключающих такой договор, известно со времен римского права. Конституционный Суд в поисках обоснования для запрета эти понятия смешал, истолковав положения договора на основе собственного понимания мотивов одной из сторон, его заключившей. Сказать, что договор на представительство интересов стороны в судебном разбирательстве имеет своим предметом вынесение судебного решения, потому что вынесение такого решения отвечает интересам стороны, - это все равно что сказать, что договор на оказание услуг высшего образования имеет своим предметом куплю-продажу вузовского диплома, поскольку получение диплома составляет основной интерес получателя услуг по такому договору. Мотивы сторон не могут иметь значения для определения их прав и обязанностей по договору, поскольку не носят объективного характера и не могут быть установлены с достаточной степенью достоверности. Именно это отражают правила толкования договоров, установленные ст. 431 ГК РФ, которые в первую очередь требуют принимать во внимание сам текст договора, а в случае неясности позволяют установить действительную общую волю сторон с помощью иных объективных признаков, таких как переговоры и переписка, практика взаимных отношений сторон, их последующее поведение.
При принятии решения Конституционный Суд РФ не ссылался ни на одно из дополнительных средств толкования договоров, установленных ст. 431 ГК РФ. Более того, он не ссылался ни на одно условие самих соглашений об оказании правовой помощи, которые фигурировали в деле, за исключением условия об оплате услуг в размере части присужденной суммы. Это единственное условие Суд расценил как соглашение о предмете договора, при том что на самом деле такое положение явно выглядит как отлагательное условие. Неизвестно, какое решение вынесет суд по иску стороны, заручившейся юридической помощью; соответственно, вынесение положительного решения - это условие, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, и в зависимость от наступления которого стороны поставили возникновение прав
 
Продолжение 27-го ответа.

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ СВОБОДОЙ ДОГОВОРА: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ

М.В. КРАТЕНКО

Кратенко Максим Владимирович, кандидат юридических наук, доцент, кафедра гражданского права Сибирского федерального университета.

1. Свобода договора как принцип, элемент правоспособности
и субъективное право

Свобода экономической деятельности, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, а также равная защита всех форм собственности составляют основы конституционного строя современной России. В свою очередь, элементами конституционного статуса гражданина являются: право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности, право на свободное распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии (ст. ст. 34, 37 Конституции РФ). Перечисленные права неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения.
Провозглашенный в Гражданском кодексе РФ принцип свободы договора, с одной стороны, является логическим продолжением вышеуказанных конституционных основ, а с другой - имеет собственное содержание и правоприменительное значение. Если конституционные нормы определяют свободу экономической деятельности в самом общем виде, то гражданское законодательство дает достаточно четкое представление о содержании свободы договора. В соответствии со ст. 421 ГК РФ свобода договора включает в себя следующие возможности: заключать или не заключать договор, определять вид заключаемого договора, формулировать условия договора по своему усмотрению.
Свобода договора тесно взаимодействует с другими началами гражданского права - юридическим равенством и автономией воли субъектов гражданского права, беспрепятственным осуществлением гражданских прав, недопустимостью произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (п. п. 1 - 2 ст. 1 ГК РФ). Вместе с другими принципами, а также требованиями добросовестности, разумности и справедливости принцип свободы договора может использоваться для восполнения пробелов в гражданском законодательстве, т.е. путем применения аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК РФ).
Конституционный характер свободы договора означает, что данное благо (свобода) может быть ограничено федеральным законом лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ).
Законодатель раскрывает принцип свободы договора путем перечисления тех возможностей (правомочий), которыми наделены субъекты гражданского права. Такой прием законодательной техники способствовал появлению в научной литературе подхода, согласно которому свободу договора следует рассматривать не только в качестве принципа гражданского права, но и как своеобразное субъективное гражданское право. В частности, Ю.Л. Ершов обращает внимание на то, что в контексте ст. 421 ГК РФ свобода договора определяется как мера возможного поведения управомоченного лица <1>. Такое определение характерно именно для субъективного права <2>.
--------------------------------
<1> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. Дис. ... к.ю.н. Екатеринбург, 2001. С. 47 - 48. Сходной позиции придерживается М.Ю. Козлова, исследуя некоторые аспекты злоупотребления свободой договора на товарных рынках (Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. Дис. ... к.ю.н. Волгоград, 2002. С. 115 и сл.).

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<2> См., напр.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. 2-е изд. М., 2002. С. 525.

Взгляд на свободу договора как на субъективное право присущ и представителям зарубежной доктрины. По словам К. Осакве, в контексте договорного права свобода договора должна рассматриваться в качестве субъективного гражданского права с точно выверенными границами и пределами осуществления <3>.
--------------------------------
<3> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 85.

Анализ свободы договора с позиции традиционных признаков субъективного гражданского права (наличие корреспондирующей праву субъективной обязанности и конкретного юридического факта, порождающего указанное право) приводит к довольно неожиданным выводам. По мнению Ю.Л. Ершова, субъективное право свободного заключения договора является абстрактным и не исчерпывается заключением или незаключением какого-либо конкретного договора с каким-либо определенным лицом. Конкретизация правоотношения, связанного с реализацией данного права, неизбежно потребует установления конкретного юридического факта, лежащего в основании возникновения данного права, что не представляется возможным. В силу указанных причин автор относит свободу договора к числу конституционных, неотчуждаемых и неимущественных по своему характеру прав гражданина, возникающих с момента его рождения <4>.
--------------------------------
<4> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 64 - 66.

Между тем все вышеперечисленные свойства (абстрактность, неисчерпаемый характер, возникновение с момента рождения гражданина и прекращение со смертью) присущи в большей степени гражданской правоспособности, которая традиционно рассматривается в качестве абстрактной и всеобщей предпосылки для приобретения конкретных гражданских прав и обязанностей, т.е. как суммарное выражение всех возможных прав и обязанностей <5>. В соответствии со ст. 18 ГК РФ, правоспособность гражданина включает в себя способность иметь имущество на праве собственности, наследовать и завещать имущество; свободу заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельностью; возможность совершать любые не противоречащие закону сделки. Из процитированной нормы следует, что способность совершать сделки, включая двусторонние и многосторонние договоры, является одним из элементов гражданской правоспособности. Будучи составной частью последней, свобода договора не может быть ограничена посредством совершения субъектом каких-либо сделок, кроме предусмотренных законом случаев (п. 3 ст. 22 ГК РФ) <6>.
--------------------------------
<5> Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 8 - 10.
<6> К числу таких исключений можно отнести конструкцию предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), а также условия о неконкуренции в договорах посреднического типа (п. 2 ст. 990, п. п. 1 - 2 ст. 1007, п. 1 ст. 1033 ГК РФ).

В отличие от правоспособности субъективное гражданское право существует в рамках конкретного гражданского правоотношения. В структуру любого субъективного права входит правомочие требовать определенного поведения от обязанного лица <7>. Однако вполне очевидно, что праву (свободе) заключать договор не противостоит обязанность какого-либо конкретного лица или нескольких лиц <8>.
--------------------------------
<7> Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: Автореф. дис. ... к.ю.н. СПб., 1998. С. 4.
<8> В теории гражданского права выделяют и промежуточные правовые явления, находящиеся на пути от правоспособности к субъективному гражданскому праву. Примером могут служить секундарные права (права на односторонние действия): право акцептовать оферту, право отказаться от исполнения договора. См. подробнее: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 290.

Обоснование свободы договора в качестве классического субъективного права (с корреспондирующей ему субъективной обязанностью) возможно лишь при условии обращения к теории преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), хорошо известной зарубежной доктрине. Именно эта теория объясняет существование субъективных прав и обязанностей на стадии, предшествующей заключению договора, - после начала переговоров или схожих деловых контактов. Для примера обратимся к немецкому законодательству. После реформы обязательственного права и внесения соответствующих изменений в Германское гражданское уложение (в конце 2001 г.) к числу оснований возникновения обязательств были прямо отнесены преддоговорные контакты сторон - вступление в переговоры о заключении договора, обмен соответствующей информацией и схожие деловые контакты (§ 311). Изменилось и само понятие обязательства, в содержание которого могут включаться обязанности каждой из сторон учитывать права, правовые блага и интересы друг друга (§ 241) <9>.
--------------------------------
<9> Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский (и др.). М., 2004. С. 48, 70.

В противоположность вышеуказанному подходу российский законодатель предусмотрел лишь несколько частных случаев возникновения преддоговорных обязанностей: обязанности урегулировать разногласия при заключении договора поставки (ст. 507 ГК РФ), предоставить необходимую информацию потребителю при заключении договора розничной купли-продажи (ст. 495) и договора бытового подряда (ст. 732). С некоторой долей условности к случаям преддоговорной ответственности можно отнести санкцию в форме возмещения реального ущерба пострадавшей стороне недействительной сделки, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178), обмана, угрозы или насилия (ст. 179). Однако в целом институт преддоговорной ответственности не сформирован ни в законодательстве, ни в доктрине <10>.
--------------------------------
<10> Отсутствие полноценной нормативной базы для регулирования преддоговорных отношений объясняет немногочисленность отечественных научных исследований в данной области. Исключение составляют следующие работы: Глинцевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005; Овчинникова К.Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 3 - 4.

Учитывая вышеизложенное, попыткам обосновать свободу договора в качестве субъективного права следует предпочесть взгляд на свободу договора как на одно из проявлений гражданской правоспособности или охраняемый законом интерес <11>. В некоторых случаях этот законный интерес может обрести качество субъективного права - когда закон возлагает на лицо определенные обязанности на стадии заключения договора: заключить публичный договор (ст. 426 ГК РФ), предоставить покупателю информацию о продаваемом товаре (ст. 495) и т.п. Однако чаще всего свобода договора не нуждается в наделении ее обладателя какими-либо конкретными правомочиями, адресованными к обязанным субъектам. Достаточно предоставления правовой охраны на случай возможных посягательств на данное благо - создания тех или иных препятствий в реализации свободы договора.
--------------------------------
<11> По способу правовой охраны свобода договора имеет некоторое сходство с личными неимущественными правами и нематериальными благами гражданина, перечисленными в ст. 150 ГК РФ. По мнению некоторых авторов, данные блага выступают в качестве охраняемых законом неимущественных интересов. См. подробнее: Апранич М.П. Охраняемые законом личные неимущественные интересы // Правоведение. 2001. N 2. С. 126 - 127; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав в законодательстве России. Автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2002. С. 4 - 5.

2. Содержание свободы договора:
основные элементы и ограничения

Следуя буквальному смыслу ст. 421 ГК РФ, в содержании свободы договора можно выделить три составляющих: свободу заключать или не заключать договор; выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора); определять условия договора по своему усмотрению. Эти три элемента традиционно выделяются в научной и учебной литературе <12>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<12> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 2-е изд. М., 2000. Кн. 1. Общие положения. С. 153; Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003. С. 89.

Существуют и другие подходы к определению содержания свободы договора. Некоторые авторы в качестве самостоятельных элементов выделяют свободу: выбора контрагента по договору <13>; выбора формы договора; <14> выбора места и времени заключения договора, а также порядка его заключения; установления срока действия договора <15>.
--------------------------------
<13> Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. Ч. I. С. 429 (автор главы - Н.Д. Егоров).
<14> Татаркина К.П. Форма сделок в гражданском праве России: Автореф. дис. ... к.ю.н. Томск, 2009. В своей работе автор формулирует принцип свободы формы сделки и раскрывает его содержание.
<15> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 101.

Широкий подход к определению свободы договора характерен для англо-американского права. К проявлениям свободы договора относят следующие возможности: заключать или не заключать договор (на этапе преддоговорных отношений), выбирать контрагента, определять форму договора и способ его заключения, определять условия договора по своему усмотрению, выбирать способ обеспечения исполнения договора, уступать права и переводить долги по договору и пр. <16>. Приведенный перечень свидетельствует о том, что свобода договора представляет собой весьма многогранное явление, отдельные стороны которого сначала вырабатываются в деловом обороте, а в последующем получают закрепление в законодательстве или в прецедентном праве.
--------------------------------
<16> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7. С. 86 - 87.

Разнообразие взглядов на содержание свободы договора объясняется и многозначностью самого термина "договор", под которым понимается волеизъявление сторон (сделка), правоотношение (обязательство) и документ <17>. В ст. 421 ГК РФ свобода договора раскрывается с акцентом на договор-сделку, т.е. соглашение двух и более сторон об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Поэтому нет ничего удивительного в том, что три основных элемента свободы договора отражают особенности его заключения. В то же время применительно к договорному правоотношению вполне уместно выделять свободу уступки прав по договору и перевода долга, свободу расторжения договора по соглашению сторон <18>.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<17> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 17 - 20; Иоффе О.С. Избр. труды: В 4 т. СПб., 2004. Т. 3: Обязательственное право. С. 75 - 76.
<18> Хотя в данном случае правильнее говорить о свободном осуществлении субъективных гражданских прав, т.е. диспозитивности гражданско-правового регулирования.

Обращаясь к тексту Гражданского кодекса РФ, можно заметить, что ряд элементов свободы договора получил закрепление за пределами ст. 421 ГК. В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе распространить действие заключенного ими договора на свои отношения, сложившиеся еще до заключения договора (придать договору обратную силу) <19>. К проявлениям свободы договора также следует отнести возможность: определять условия заключаемого договора путем отсылки к примерным условиям, разработанным ранее для договоров данного вида и опубликованным в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ); заключить предварительный договор, позволяющий установить существенные условия основного договора и обязывающий стороны заключить его в течение определенного срока (ст. 429); указать в договоре третье лицо, которому будет производиться исполнение по договору (ст. 430).
--------------------------------
<19> Указанная возможность существует в пределах разумного, поэтому контрагент не может быть привлечен к договорной ответственности за те "нарушения" договора, которые совершил в прошлом (пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3).

Свобода договора не может быть безграничной. В противном случае она рискует превратиться в свою противоположность - господство одних над другими. Субъекты гражданского оборота изначально находятся в неравном экономическом положении, что обусловлено различием имеющихся у них материальных, финансовых, информационных и кадровых ресурсов. Экономически сильные субъекты стараются еще более упрочить свое положение в той или иной сфере деятельности, навязывая контрагентам удобные для себя условия договора, заключая соглашения о проведении единой ценовой политики на рынке определенного товара. Принимая во внимание данные обстоятельства, неизбежные в условиях рыночной экономики, законодатель предусмотрел ряд ограничений для договаривающихся сторон. Так, конструкция публичного договора позволяет потребителю понуждать коммерческую организацию, осуществляющую публичную деятельность по продаже товаров, к выполнению работ и оказанию услуг, к заключению соответствующего договора (ст. 426 ГК РФ). Сторона, присоединившаяся к договору в стандартной форме, вправе требовать изменения или расторжения такого договора, если он содержит явно обременительные для нее условия (ст. 428 ГК РФ). В связи с необходимостью защиты конкуренции на товарных рынках законодатель объявляет недействительными условия договора коммерческой концессии, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем, а также условия, ограничивающие пользователя в выборе покупателей и заказчиков его продукции (п. 2 ст. 1033 ГК РФ). Примечателен и тот факт, что отдельными авторами обосновывается существование принципа защиты слабой стороны договора, который развивает общеправовые принципы справедливости, добросовестности и недопустимости злоупотребления правом, а также оказывает корректирующее воздействие на свободу договора <20>.
--------------------------------
<20> См. подробнее: Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора. Автореф. дис. ... к.ю.н. Волгоград, 2004. С. 8 - 9.

По мнению М.И. Брагинского, предусмотренные законом ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества) <21>. С этим утверждением следует согласиться. Сходные предпосылки для ограничения свободы договора выделяют и представители зарубежной науки.
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<21> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 159 (автор главы - М.И. Брагинский).

В англо-американской правовой системе ограничение свободы договора обосновывается необходимостью защиты интересов государства, потребителей (в сделках с предпринимателями) и кредиторов. При несоблюдении установленных ограничений, в зависимости от характера допущенного нарушения, наступают различные последствия: ничтожность договора (null and void), оспоримость (voidable) или непринудительность (unenforceable) <22>. Законодательство Германии, Австрии, Франции и других стран - участниц Евросоюза также содержит ряд предписаний, ограничивающих свободу договора и направленных на защиту интересов более слабой стороны - работника в трудовом договоре, заемщика в договоре потребительского кредитования, нанимателя в договоре найма жилого помещения. Их несоблюдение может повлечь недействительность договора в целом или в соответствующей части <23>.
--------------------------------
<22> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 8. С. 132.
<23> См. подробнее: Кетц Х., Лорман Ф. Введение в обязательственное право // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 40 - 41; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 2000. Т. 2. С. 17 - 28.

Ограничения свободы договора можно классифицировать по различным основаниям. Сторонники того взгляда, что свобода договора является субъективным гражданским правом, считают необходимым разграничивать пределы и границы (ограничения) свободы договора. Под пределами понимаются общие требования к осуществлению любого субъективного гражданского права, а именно: соблюдение прав и законных интересов третьих лиц; соблюдение публичного порядка; недопустимость злоупотребления правом. При нарушении контрагентами вышеуказанных пределов договор обычно признается ничтожным (ст. ст. 168 - 170 ГК РФ). Ограничения свободы договора, напротив, носят частный характер. Поэтому и последствия их несоблюдения более мягкие: оспоримость договора (ст. ст. 173 - 174 ГК РФ), возможность понуждения к заключению договора, внесение изменений в договор или его расторжение (ст. ст. 426, 428) <24>. К.И. Забоев дополняет перечень пределов договорной свободы правилами ГК РФ о правосубъектности лиц и оборотоспособности объектов гражданских прав. К ограничениям автор относит частные исключения из принципа свободы договора: требования к субъектному составу отдельных видов договоров; к предмету и другим существенным условиям отдельных видов договоров; к форме договора и его государственной регистрации; указание в законе на заключение договора определенного вида и пр. <25>.
--------------------------------
<24> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 111 - 112.
<25> Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. С. 186 - 187.

Встречаются в литературе и другие классификации. В частности, предлагается разделять внутренние и внешние ограничения свободы договора. Под внутренними (субъективными) ограничениями понимаются те, которые контрагент возложил на себя добровольно, например в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) либо в силу договора агентирования с оговоркой о неконкуренции (ст. 1007). В качестве внешних ограничений выступают нормы ГК РФ и других федеральных законов, предусматривающие обязательное заключение договора (ст. 426 ГК РФ), предписывающие конкретный вид договора или включение в договор тех или иных обязательных условий <26>.
--------------------------------
<26> Козлова М.Ю. Проблема свободы договора и антимонопольное законодательство Российской Федерации. С. 145.

В англо-американском праве принято выделять так называемые надзорные доктрины (policing doctrines) или надзорные теории (policing theories), суть которых сводится к тому, чтобы определить момент, "когда свобода договора заканчивается и начинается разрешительное правовое регулирование договорных отношений" <27>. Эти доктрины регламентируют вопросы, связанные с волеизъявлением контрагентов, формой договора и его содержанием, изменением и расторжением договора, оборотоспособностью объектов договора, переменой лиц в договоре. Таким образом, указанные надзорные доктрины охватывают все стадии договорного процесса - от момента заключения договора до прекращения обязательств, возникших из договора.
--------------------------------
<27> Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 8. С. 133.

Несмотря на обилие предложенных в литературе классификаций ограничений свободы договора, практически все авторы придерживаются одной и той же системы их изложения. Все известные ограничения могут быть сгруппированы вокруг тех элементов свободы договора (ст. 421 ГК РФ), которые подверглись ограничению. Таким образом, можно выделить три группы ограничений: ограничения свободы заключать или не заключать договор (включая ограничения свободы выбора контрагента); свободы выбора вида заключаемого договора (включая ограничения заключать непоименованный или смешанный договор); свободы в определении условий договора по своему усмотрению.
К ограничениям первой группы относятся:
- конструкция публичного договора (ст. 426 ГК РФ);
- иные случаи обязательного заключения договора, например: добровольно принятое обязательство заключить договор (ст. 429 ГК РФ); обязательное заключение государственного контракта на поставку материальных ценностей в государственный резерв поставщиком, занимающим доминирующее положение на товарном рынке <28>; заключение договора обязательного страхования (п. 2 ст. 927 ГК РФ);
--------------------------------
<28> Пункт 4 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве" // СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

- случаи принудительного выкупа тех или иных объектов (ст. ст. 238 - 241, 293 ГК РФ);
- предусмотренные законом преимущественные права отдельных субъектов на заключение договора (ст. ст. 250, 621, 684 ГК РФ) <29>.
--------------------------------
<29> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве России. С. 80 - 84, 92 - 94.

Общим ограничением свободы выбора вида заключаемого договора является требование закона к тому, чтобы волеизъявление сторон соответствовало их действительной воле. Выбор подходящей договорной модели, т.е. типа и вида заключаемого договора, зависит от совокупности факторов: юридического результата (cause), к которому стремятся стороны; предмета договора (индивидуально-определенные или родовые вещи); особенностей субъектного состава отношений (участие потребителя или предпринимателя); наличия встречного предоставления (возмездный или безвозмездный договор). В частности, по признаку направленности на достижение того или иного результата выделяют следующие группы договоров (обязательств): по возмездной реализации имущества; по возмездной передаче имущества в пользование; по безвозмездной передаче имущества в собственность или в пользование; по выполнению работ и оказанию услуг и пр. <30>.
--------------------------------
<30> См., напр.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юрид. ин-та. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 65 - 66; Иоффе О.С. Избр. труды. Т. 3. С. 72 - 73.

В идеале избранная сторонами модель договора должна адекватно отражать реально складывающиеся между ними экономические отношения. Расхождения могут быть связаны с заблуждением одной из сторон относительно природы договора (ст. 179 ГК РФ) либо с умышленными действиями обеих сторон при заключении притворного договора, скрывающего под собой другой (п. 2 ст. 170 ГК РФ). В последнем случае можно говорить о злоупотреблении свободой выбора вида договора - в ущерб интересам третьих лиц (кредиторов, сособственников, субъектов преимущественных прав) или публичным интересам (получение необоснованной налоговой выгоды).
Свобода выбора вида заключаемого договора ограничена и в тех случаях, когда закон предписывает строго определенный вид договора для оформления правоотношения. Например, в соответствии со ст. 835 ГК РФ привлекать денежные средства во вклады могут исключительно банки на основании договора банковского вклада. Привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов допускается исключительно на основании договора участия в долевом строительстве, либо посредством членства в жилищно-строительном или жилищном накопительном кооперативе, либо посредством выпуска в установленном порядке жилищных сертификатов <31>.
--------------------------------
<31> Пункт 2 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.

Свобода определять условия договора по своему усмотрению также ограничена определенными рамками. К их числу следует отнести императивные нормы закона о том или ином договоре, с помощью которых законодатель обычно защищает интересы более слабого контрагента: предоставляет ему право одностороннего отказа от исполнения договора (п. 3 ст. 627, п. 1 ст. 687, п. 1 ст. 782 ГК РФ), наделяет его преимущественным правом на перезаключение договора (ст. 621), устанавливает минимальный объем выплат в его пользу (п. 2 ст. 597, п. 2 ст. 602). Своим соглашением стороны не вправе исключить или ограничить применение указанных норм.
В качестве другого ограничивающего фактора выступают квалифицирующие признаки того или иного договора. Так, договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда отсутствием какого-либо овеществленного результата, передаваемого заказчику. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ обязанности исполнителя ограничиваются совершением определенных действий (осуществлением определенной деятельности) по заданию заказчика. Подобная формулировка, по мнению Ю.В. Романца, исключает для сторон договора возмездного оказания услуг возможность согласовать передачу какого-либо результата заказчику, равно как и выплату исполнителю вознаграждения за достижение указанного результата <32>. К аналогичным выводам пришел Конституционный Суд РФ при рассмотрении вопроса о соответствии закону практики выплаты юристам так называемых гонораров успеха - за достижение положительного результата по итогам судебного разбирательства. Конституционный Суд подчеркнул, что свобода договора имеет объективные пределы. Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора возмездного оказания услуг, как его предмет, законодатель намеренно не включил в него достижение какого-либо результата, поскольку даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим. Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора <33>.
--------------------------------
<32> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 82.
<33> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2007. N 1.

3. Злоупотребление свободой договора

3.1. Злоупотребление субъективным правом и злоупотребление
свободой договора: общее и особенное

Злоупотребление правом относится к числу дискуссионных тем в теории гражданского права. Высказываются различные мнения относительно того, корректно ли использовать подобный термин в законодательстве, относится ли злоупотребление правом к числу противоправных действий (правонарушений), какие санкции могут применяться в отношении лица, злоупотребившего правом.
В 1970-е годы В.П. Грибанов предложил рассматривать злоупотребление правом как особый тип гражданского правонарушения, при котором управомоченное лицо осуществляет принадлежащее ему субъективное право с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения <34>. Эта концепция получила признание в отечественной науке, вошла во многие учебники по гражданскому праву, послужила отправной точкой для последующих научных исследований.
--------------------------------
<34> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 62 - 63.

Согласно другому подходу, идея о злоупотреблении правом порочна, поскольку размывает четкую границу между осуществлением субъективного права (действием правомерным) и правонарушением. Действия, называемые злоупотреблением правом, в действительности находятся за пределами субъективного права. Использование конструкции злоупотребления правом чревато судебным произволом, противопоставлением "буквы" и "духа" закона, отрицанием в конечном итоге самих субъективных прав <35>.
--------------------------------
<35> Кудрявцев В.Н., Малеин Н.С. Закон и пределы правомерного поведения // Советское государство и право. 1980. N 10. С. 38; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М., 2001. С. 116 - 117.

Споры относительно юридической природы злоупотребления правом продолжаются и в современной литературе <36>. Не углубляясь в детали указанной дискуссии, согласимся с авторами, которые относят злоупотребление правом к числу противоправных действий. Предусмотренные в законе санкции в отношении лица, злоупотребляющего принадлежащим ему правом, наглядно свидетельствуют об отрицательном отношении законодателя к подобному поведению (ст. 10 ГК РФ).
--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.
Монография О.А. Поротикова "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

КонсультантПлюс: примечание.
Монография С.Д. Радченко "Злоупотребление правом в гражданском праве России" включена в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2010.

<36> Об этом свидетельствует обилие диссертаций, посвященных злоупотреблению правом. См., напр.: Зайцева С.Г. Злоупотребление правом как правовая категория: вопросы теории и практики: Дис. ... к.ю.н. Коломна, 2003; Малиновский А.А. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен: Дис. ... д.ю.н. М., 2009; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом: Дис.... к.ю.н. Саратов, 2002; Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России: Дис. ... к.ю.н. М., 2008; Тимаева И.А. Злоупотребление правом в корпоративных отношениях: вопросы квалификации, способы гражданско-правовой защиты: Дис. ... к.ю.н. Казань, 2007.

Для злоупотребления свободой договора характерна часть тех признаков, с помощью которых в литературе описывают феномен злоупотребления субъективным правом: видимость легальности поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления права (свободы); осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение вреда (ущерба) другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий. Сходны и предпосылки возникновения на практике случаев злоупотребления субъективным гражданским правом и свободой договора: пробельность гражданского закона или недостаточная четкость правовой регламентации тех или иных отношений, обусловленная общедозволительной направленностью и диспозитивностью гражданско-правового метода регулирования <37>.
--------------------------------
<37> Подробнее о ситуациях "правовой неопределенности" см.: Волков А.В. Злоупотребления гражданскими правами: проблемы теории и практики. М., 2009. С. 211 и сл.

Специфика злоупотребления свободой договора заключается в том, что многие формы злоупотребления прямо запрещены законом <38>, например: продавцу (исполнителю) запрещается навязывать потребителю дополнительные товары (работы, услуги), а также включать в договор условия, ущемляющие законные интересы потребителя <39>; хозяйствующим субъектам запрещается заключать соглашения, направленные на ограничение или устранение конкуренции на товарном рынке <40>. Несоблюдение указанных запретов является основанием для привлечения субъекта, допустившего злоупотребление, к гражданской, административной и даже уголовной ответственности. В отличие от злоупотребления субъективным гражданским правом, которое относят к особому типу правонарушений, злоупотребление свободой договора в большинстве случаев является правонарушением безусловным (обычным) и влечет применение соответствующих мер гражданско-правовой ответственности. В целом злоупотребление свободой договора можно определить как умышленное несоблюдение контрагентом предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее причинение вреда (ущерба) третьим лицам или государству.
--------------------------------
<38> Следует согласиться с А.В. Волковым в том, что о злоупотреблении субъективным гражданским правом можно говорить лишь в отсутствие специальной нормы, запрещающей те или иные действия (бездействие). В противном случае утрачивается специфика данного типа правонарушения и вообще потребность в использовании конструкции злоупотребления правом (Волков А.В. "Иные формы" злоупотреблений гражданскими правами по ст. 10 ГК РФ // Исполнительное право. 2008. N 2. С. 2 - 3).
В то же время судебная практика исходит из возможности применения ст. 10 ГК РФ в совокупности с другими положениями Кодекса или иных федеральных законов. В обзоре практики Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения ст. 10 ГК РФ приво
Страницы: 1 2 След.
Читают тему